陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终5347号
上诉人（原审原告）：西安市宏业建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市高新路33号新汇大厦B座610室。
法定代表人：寇容，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋光义，北京市东元律师事务所西安分所律师。
委托诉讼代理人：彭方涛，北京市东元律师事务所西安分所律师。
上诉人（原审被告）：侯从明。
委托诉讼代理人：秦亚平，陕西博纳新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李文斐，陕西博纳新律师事务所律师。上诉人西安市宏业建筑劳务有限公司（以下简称：宏业公司）因与上诉人侯从明建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第07077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏业公司委托诉讼代理人彭方涛，上诉人侯从明及其委托诉讼代理人秦亚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏业公司上诉请求：
一、撤销原判第一项，改判侯从明返还超付的工程款40万元及承担违约金33万元；
二、侯从明承担一、二审诉讼费。事实和理由：
一、侯从明在结算单上签字确认，原判认定涉案工程未结算有误。
二、侯从明未按质量要求施工，且未按约定工期施工，应承担由此产生的违约责任。
三、宏业公司在原审时已将违约金降低，且提交了因侯从明违约造成其损失的依据，原判仅支持违约金10万元，明显过低。侯从明辩称，一、其未在宏业公司出具的结算单上签字确认，双方未进行结算。
二、其在施工中不存在违约行为，不应承担违约责任。请求驳回宏业公司的上诉请求。侯从明上诉请求：
一、撤销原判第一项，改判驳回宏业公司的诉讼请求；
二、宏业公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：
一、原判认定其转包违约，并承担违约金10万元，超出宏业公司的诉讼请求，程序违法。
二、原判认定其转包的对象，均是其工队成员，侯从明不存在转包谋利行为。宏业公司辩称，一、原审程序合法，判决未超出其诉请。
二、原判认定事实，适用法律均无误。宏业公司向一审法院起诉请求：
一、侯从明返还其超付的工程款40万元及材料款8万元；
二、侯从明承担违约金33万元；
三、侯从明承担本案诉讼费。一审法院认定事实：宏业公司提交2013年8月30日至2014年4月29日签订的两份《装修工程施工合同》、两份《补充协议》和《签证》，证明双方合同成立并生效。侯从明合同约定的施工范围包括五个部分，以上各区域全部施工完毕的工程款为2308355.76元。侯从明对上述施工合同、补充协议及签证的真实性均予以认可，但称合同内项目的工程款为2308355.76元，合同外签证部分的工程款为198664元。其中，2013年8月10日签订的《装修工程施工合同》中甲方为宏业公司，乙方为侯从明；承包范围为施工区域的施工图显示的全部内容，所有收口均含陶泥，但不包括防水工程、固定家具安装、消防通道及楼梯间；承包单价为承包范围内全部内容按建筑面积每平米515元（一次性包死，除因甲方原因导致返工的，甲方给予记取费用外，甲方不再支付乙方因设计变更的任何费用）；付款计价方式为工程完工经公司相关部分验收合格付至总工程款的85%，专用条款的相关部分不再执行；项目整体竣工经业主验收合格后，付至总工程款的95%，剩余5%为质保金，待质保期到期无质量问题后付完；施工工期自2013年9月3日开工，工期120日历天；合同专用条款6.2条约定每道工序完工后，乙方应提前1-3天以书面的形式通知甲方进行验收，未验收，乙方不得进行下一道工序施工，否则其造成的损失由乙方承担；专用条款8.2.4约定，在施工过程中，乙方负责图纸内施工所用材料的规格、用量计算，需购买的，乙方提前3天填写书面材料报项目部，乙方所提材料必须准确无误，如出现错下单或多下料单，均由乙方承担；专用条款中违约责任约定若乙方将本合同项下任何工程转包他人，甲方有权单方面解除合同，并乙方向甲方支付本合同总价款30%的违约金；乙方所完成的工程质量达不到国家规定的验收规范标准，乙方负责修复并承担相应的费用，经两次修复，仍达不到使用标准的，甲方有权单方面解除合同，乙方缴纳的保证金不予退还并由乙方承担合同总价款30%的违约金；合同履行过程中，由于甲方项目部管理人员或预算部人员考虑工期及工队情况未进行审核而支付进度款，凡出现乙方超领进度款或结算款时，乙方在接到甲方通知后7日内必须将超领部分工程款退还甲方，否则逾期每天承担1000元的违约金。2013年9月15日签订的《补充协议》甲方为宏业公司，乙方侯从明，承包方式为施工现场未在施工图中显示的水泥砂浆抹墙按12元/平方米；工程质量标准约定本工程施工和质量验收标准以施工图纸、设计变更和现行《建筑装饰装修工程质量验收规范》等国家和行业指定的施工规范、技术标准和验收规范为依据；每道工序完工后，乙方应提前1-3天以书面形式通知甲方进行验收，未验收，乙方不得进行下一道工序施工，否则造成的损失由乙方承担，该补充协议载明付款方式以主合同为主。2013年11月7日签订的《装修工程施工合同》，甲方为宏业公司，乙方为侯从明，承包范围为地面找平，单价为18元/平方米，工程量为A段三层、B段1、4、5层地面找平（工程量据实结算）；工程以承包发内内容单价一次性包死；乙方需按甲方的施工要求和质量要求进行施工，乙方每层施工完成后经甲方验收合格付至每层工程款的85%，地面整体完成后，经甲方验收合格后付至100%，不留质保金；工期自2013年10月25日开工，工期24日历天，甲方支付进度款的额度为当月完成并初验合格工程量的60%，工程完工经公司相关部门验收合格付至总工程款的80%，整体工程交业主验收合格后付至总款的95%，同时无息返还乙方缴纳的保证金，剩余5%作为质保金，待国家规定的质保期满后无质量问题返还；乙方将本合同项下任何工程转包给他人，甲方有权单方解除合同，并由乙方向甲方支付本合同总价款30%的违约金。2014年4月29日签订的《补充协议》甲方为宏业公司，乙方为侯从明，工程名称为公共区域吊顶、墙面轻钢龙骨+双层石膏板、石材干挂、地面找平、墙面硬包、电路制作安装，工程量以实际做工面积为准，工程量据实结算；备注中乙方原合同内容中，插座安装、石材结晶、不锈钢安装等工程由甲方完成，甲方完成工程量按照市场价格在乙方工程款中扣除。《签证》的内容为“侯从明新增项汇总”，共计32项，金额合计179519元，其中载明：经审核，以上新增内容中项目管理人员未签字确认部分，存在不合理增加费用，其中第16项为合理内容总价4252元，其余总计112903.6元扣除，总价为（179519+4252）-112903.6=70867.4元，并经梁超伟签字，落款时间为2014年7月22日；该内容下有侯从明手书内容：工队对签证部分70867.4元无争议，其余未计算部分，虽无签字，但情况属实，侯从明在上签字。经询，宏业公司称梁超伟系其公司员工；侯从明称因签证单中内容双方有争议，故就签证部分双方未达成一致。宏业公司向法庭提交《侯从明结算结果汇总》，分为一、由公司完成侯从明施工蓝图所显示范围内的工程内容及二、侯从明完成工程内容两部分。其中一、由公司完成侯从明施工蓝图所显示范围内的工程内容包括B2、B3所有客房内墙面壁纸，客房卫生间内石材陶泥收口，客房内插座安装，客房内不锈钢安装，卫生间内防雾镜安装，施工范围内所有前面乳胶漆后期修补、水电管线修改、调试、卫生等后期维护，施工范围内所有客房内移动灯具合计金额158497.65元，该部分侯从明书写以上无真议（争议）并签字，落款时间为2014年9月27日；以及B2、B3所有客房内及过道铺地毯，客房及卫生间内窗帘安装，所有卫生间、门套、电梯厅石材结晶，客房内床侧镶灯带，客房及卫生间内窗帘轨道安装，所有客房松本板隔墙合计金额423242.22元，该部分侯从明书写以上属于装饰工程以及主体结构并签字，落款时间为2014年9月27日。
二、侯从明完成工程内容中载明B2、B3总面积，A、B段地面找平，新增部分，B2、B3抹灰、B2公共区域（通往C段）合计金额为2308355.76元，该部分侯从明书写新增部分未签字内容设计情况属实并签字，落实时间为2014年9月27日。经询，宏业公司称侯从明应当施工的内容为2份《装修工程施工合同》及2份《补充协议》中约定的所有内容，《侯从明结算结果汇总》中第一项所有施工内容均系侯从明合同范围内应该施工，但其未施工由宏业公司施工的工程内容，故该部分施工价款158497.65元及423242.22元应当从2308355.76元中扣除，即为侯从明的工程款。侯从明称《侯从明结算结果汇总》中第一项由公司完成侯从明施工蓝图所显示范围内的工程内容项下B2、B3所有客房内墙面壁纸等合计金额158497.65元，情况属实，但B2、B3所有客房内及过道铺地毯等合计金额423242.22元，不属于其合同施工范围内，故该笔费用不应当从其工程款中扣除。庭审中，双方均称本案涉案工程未经最终结算，工程未经验收，侯从明于2014年7月22日离场。宏业公司称侯从明属于私自退场，侯从明称系宏业公司未向其支付工程款故其离场。宏业公司提交人工费、价款单、转账凭证、汇总表，证明其向侯从明已付款金额为2090169元。侯从明称已付款金额为195万元。关于宏业公司主张的侯从明超领工程款40万元一节，向法庭提交鉴定申请，对B2、B3所有客房内及过道铺地毯，客房及卫生间内窗帘安装，所有卫生间、门套、电梯厅石材结晶，客房内床侧镶灯带，客房及卫生间内窗帘轨道安装，所有客房松本板隔墙是否属于双方签订合同内的施工范围及该部分的人工费申请司法鉴定。因宏业公司未缴纳鉴定费用，故鉴定工作无法开展。关于宏业公司主张的侯从明超领的材料款8万元一节，提交材料出库单及侯从明材料分析表，证明侯从明存在超领材料价值264200.247元，并就侯从明超领材料金额申请司法鉴定，因宏业公司未缴纳鉴定费用，故鉴定工作无法开展。侯从明认可材料出库单的真实性，但称施工材料是多退少补的，不存在超领的情况。关于宏业公司要求侯从明支付违约金一节，其称侯从明的违约情形分为三项，分别为工程转包、施工质量经多次整改至侯从明退场仍不合格、工期延误。宏业公司提交施工日志9份，项目部令8份，监理工程师通知单2份、中期质量检查单及工程质量通知单各1份，证明侯从明施工质量不合格，经多次整改仍不合格，按照合同第九条第三款应承担合同总价30%的违约金，宏业公司以《侯从明结算结果汇总》中载明的合同总金额2308355.76元计算，违约金为692506.728元，宏业公司自愿降低至10万元。上述证据除监理工程师通知单以外均有侯从明的签字，其内容多处载明欧御酒店工程B3腻子基层阴阳角拒不平直度不达标，乳胶漆基层阴阳角不方正，B2楼层乳胶漆走廊波浪、颗粒明显、阴阳角不顺直、接缝有裂缝。侯从明对上述证据均不予认可，称侯从明的签字均非其本人所签，且根据合同专用条款6.2条约定，未经甲方验收，不得进行下一道工序。但侯从明未提交证据证明上述签字非其本人所签及其以书面的形式通知甲方进行验收。宏业公司提交陆战光出具的请求书、严养亮出具的承诺及侯从明签字确认的工程量清单、侯从明签字确认刘思伟出具的证明、邱治峰的承诺书等证据，证明侯从明将其承包的工程中软硬包工程转包给陆战光，卫生间石材工程转包给严养亮、刘思伟，地面找平工程转包给邱治峰。根据合同第9.1条约定，应承担合同总价款30%的违约金692506.728元，宏业公司自愿降低至22万元。侯从明对陆战光出具的请求书的真实性予以认可。陆战光出具的请求书载明：本人陆战光于2014年4月12日至2014年6月10日承包谢忠华、侯从明、刘亮平三个大包工队的软硬包、木门安装、开底板、保护工程，后附项目考勤表载明工队名为陆战光、软硬包并经侯从明签字确认80个工。宏业公司称侯从明承诺其在2014年6月20日前将施工区域全部工程完工，但截至2014年7月22日侯从明私自离场时，侯从明仍未将其施工范围的工程完工，宏业公司多次通知侯从明继续施工未果，宏业公司自行维修、施工，支出113708元，因工期延误致使监理公司给宏业公司下发了近50万元罚款，但无相应的证据，宏业公司起诉时将违约金自愿降低至1万元。经询，侯从明称宏业公司的违约金过高，申请法院予以降低。宏业公司称侯从明违约对其造成了实际损失，其中包括监理单位对其罚款50万元以及维修费113708元，但其未提交证据证明就维修事项通知侯从明而其不予维修。一审法院认为，宏业公司与侯从明签订的2份《装修工程施工合同》及2份《补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，各方应当按照合同及补充协议约定履行己方义务。关于宏业公司诉请要求侯从明返还超领的工程款40万元一节，因双方就《侯从明结算结果汇总》中B2、B3所有客房内及过道铺地毯等是否属于侯从明合同约定的施工范围及该部分工程款未达成一致，且双方均称涉案工程未进行最终结算。宏业公司申请就上述部分是否属于双方签订合同内的施工范围及该部分的人工费申请司法鉴定，后因其未缴纳鉴定费用故鉴定工作无法开展。故宏业公司的该项主张没有事实依据，依法不予支持。关于宏业公司诉请主张侯从明返还超领的材料款8万元一节，宏业公司提交的材料出库单仅能证明侯从明领取材料数量，因宏业劳务公司就侯从明超领材料金额未缴纳鉴定费用，致鉴定不能，故宏业公司的该项诉请主张缺乏事实依据，依法不予支持。关于宏业公司诉请主张侯从明承担违约金33万元一节，宏业公司称侯从明的违约情形分别为工程转包、施工质量经多次整改至侯从明退场仍不合格、工期延误。根据宏业公司提交的施工日志、项目部令、监理工程师通知单、中期质量检查单及工程质量通知单等虽有多处内容载明涉案工程存在B3腻子基层阴阳角拒不平直度不达标等问题，但宏业公司未提供证据证明上述质量问题属于未达到国家规定的验收规范标准且经侯从明两次修复仍达不到使用标准，故对于宏业公司诉请主张侯从明支付该部分违约金10万元，依法不予支持。根据宏业公司提交的《请求书》证明侯从明存在转包的情形，根据2013年8月30日签订的《装修工程施工合同》约定的违约责任侯从明应当承担合同总价款30%的违约金，宏业公司就该部分主张违约金22万元。侯从明称宏业公司主张的违约金过高，申请法院予以降低。宏业公司又未提供证据证明其实际损失，故按照《最高人民法院关于适用〈中华人民公司共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，根据公平原则及诚实信用原则，违约金以10万元为宜。宏业公司称侯从明延误工期，主张侯从明支付违约金1万元一节，因宏业公司依据的其自行维修、施工，支出113708元及监理单位罚款50万元未提交相应证据，故依法对该部分主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民公司共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定之规定，判决：
一、侯从明于本判决生效之日起十日内支付宏业公司违约金10万元；
二、驳回宏业公司其余诉请请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15350元，由宏业公司承担5350元，由侯从明承担1万元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，原审时宏业公司变更其诉请第二项为判令侯从明承担违约金33万元。2015年4月16日庭审时，宏业公司明确其诉请第二项为因侯从明转包工程、施工质量经多次整改仍不合格、工期延误的违约行为，应承担违约金33万元。二审庭审时，侯从明放弃一审程序违法的上诉请求，本院予以准许。
本院认为，一、关于涉案工程是否已结算，侯从明是否应返还超付工程款40万元的问题。宏业公司向法庭提交的《侯从明结算结果汇总》，侯从明仅对部分内容认可，对有些施工项目是否属于侯从明合同约定的施工范围双方存在争议，应认定双方对涉案工程未进行结算。就争议部分宏业公司申请司法鉴定，后因其未缴纳鉴定费用导致鉴定不能，宏业公司不能证明侯从明所干工程的工程价款，亦不能证明超付侯从明工程款，故宏业公司主张侯从明返还超付工程款40万元，没有事实依据，本院依法不予支持。宏业公司认为双方已结算的上诉请求，本院不予支持。
二、关于侯从明是否违约及是否应承担违约金33万元的问题。宏业公司称侯从明未按质量要求施工，经整改亦未达标，因宏业公司未提供证据证明侯从明施工质量未达到国家规定的验收规范标准及使用标准，故宏业公司依据合同约定主张侯从明支付该部分违约金10万元，依据不足，其上诉请求依法不予支持。宏业公司认为侯从明延误工期，导致监理单位罚款50万元，侯从明应承担违约金1万元，因宏业公司未提交监理单位罚款50万元的相应证据，对其该项上诉请求不予支持。依据宏业公司提交的请求书、承诺、工程量清单、证明等证据，证明侯从明将其承包的软硬包、卫生间石材等工程存在转包给他人的情形，根据双方合同约定，如转包侯从明应当承担合同总价款30%的违约金，宏业公司就该部分主张违约金22万元，原审法院根据侯从明的申请予以降低为10万元，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民公司共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，应予维持，宏业公司的该项上诉请求，本院依法不予采纳。综上所述，宏业公司、侯从明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13400元，由上诉人西安市宏业建筑劳务有限公司负担11100元，上诉人侯从明负担2300元。本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理
审判员 郑 蓉
代理
审判员 李沫雨
二〇一六年九月七日
书 记 员 姚 楠 关注公众号“”