云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终2428号上诉人（原审被告）杜金玲，女，汉族，1966年12月6日生，住云南省昆明市富民县。特别授权诉讼代理人代伟明、农琳，云南泓旷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴吉祥，男，汉族，1970年6月22日生，住四川省广安市广安区。特别授权诉讼代理人徐美芬、杨清礼，云南煜扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）聂邦松，男，汉族，1987年2月5日生，住四川省富顺县。被上诉人（原审被告）ＸＸ，女，汉族，1991年9月2日，住四川省富顺县。
上诉人杜金玲与被上诉人吴吉祥、聂邦松、ＸＸ民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月5日对本案公开开庭进行了审理。上诉���杜金玲的诉讼代理人代伟明，被上诉人吴吉祥的诉讼代理人徐美芬到庭参加了诉讼。被上诉人聂邦松、ＸＸ经本院公告送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理确认以下事实：被告聂邦松、ＸＸ于2014年10月2日向原告吴吉祥借款50万元，并向原告出具借条，借条载明：聂邦松向吴吉祥借到现金伍拾万元整，约定2015年1月1日之前归还，担保人同意对该笔借款及利息承担无限连带责任。如逾期不还，借款人和担保人必须付给出借人借款总额20％的违约金作为赔偿，利息按中国人民银行公布同期同档次贷款基准利率的四倍计算。该笔借款金额转入持卡人聂邦松的农业昆明营业部西山新城支行，卡号为62×××68。特别说明：如借款人存在财务状况恶化，下落不明，移居境外或转移财产等情形，出借人有权选择出借人或借款人或担保人所在地法院提起诉讼，借款人或担保人应承担诉讼费，律师费等实现债权的合理费用。被告聂邦松，ＸＸ在借条借款人处签字并按手印，被告杜金玲在借条担保人处签字并按手印。同时在借条中约定还款账号为吴吉祥中信银行新螺蛳湾支行6226961901411700。现被告聂邦松，ＸＸ未归还借款，故原告诉至法院，请求：
一、依法判令三被告连带偿还原告借款本金50万元；
二、依法判令三被告连带支付原告违约金10万元；
三、依法判令三被告按照银行同期贷款利率的四倍向原告连带支付自2015年1月1日起至款项还清之日止的利息（算至起诉时2015年1月13日利息为3989元）；
四、依法判令三被告连带支付原告律师代理费15000元；
五、依法判令被告赔偿原告因申请财产保全在中国平安财产保险股份有限公司云南分公司投保诉讼财产保全责任保险所花费费用6189.89元；
六、依法判令三被告连带承担本案全部诉讼费用、保全费、公告费用等。审理中，一审法院向被告户籍所在地邮寄了诉讼副本、开庭传票诉讼文书，经查无人签收，故通过公告送达的方式通知被告。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，被告聂邦松、ＸＸ向原告借款50万元，并写下借条，原告通过转账的方式将借款交付被告聂邦松，故一审法院对双方的借贷关系予以认可，但对于原告要求被告偿还50万元的借款的诉讼请求，通过原告提交的转账凭证，转款金额为47万元，虽然原告称其余3万元是现金支付给聂邦松，但并未提���其他证据作证，故一审法院根据转款凭证的金额认定原告实际借款金额为47万元，第二百零七条规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十一条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。本案中，原、被告在借款合同中并未约定借款期间利息，但约定在借款到期后，被告并未按照约定归还借款，被告应当承担逾期未还款的责任，故对原告要求被告支付逾期利息的请求一审法院予以支持，逾期利息应从2015年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止。原、被告既约定了利息，又约定违约金，系重复计算，加重责任。故对原告主张的要求被告承担10万元违约金的请求不予支持。《中华人民共和国担保法》第六条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中被告聂邦松，ＸＸ向原告吴吉祥借款，由被告杜金玲作为担保人承担连带担保责任，并在借条保证人处签字，可见被告杜金玲对自己应当承担的义务已是明了，原、被告之间的借贷、担保法律关系已成立，系合法有效，应受法律的保护。被告聂邦松，ＸＸ并未在约定期限内偿还原告借款，应当承担还款的义务。被告杜金玲作为担保人应当承担保证���的连带责任。对于原告要求被告支付律师代理费15000元、公告费用520元的诉讼请求，因被告未按期归还借款，导致诉讼产生，原、被告在借条中约定：如采用诉讼方式实现债权的，出借人有权选择出借人或借款人或担保人所在地法院提起诉讼，借款人或担保人应当承担诉讼费，律师费等实现债权的合理费用。故对原告要求被告支付律师代理费15000元、公告费用520元的诉讼请求予以支持。对于原告要求被告赔偿原告因申请财产保全在中国平安财产保险股份有限公司云南分公司投保诉讼财产保全责任保险所花费费用6189.89元，一审法院认为该笔费用并不是必须产生的且借贷有风险，原告也需为自己的借款行为承担风险，故对此项请求一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定
判决如下：“一、被告聂邦松、ＸＸ于本判决生效之日起十日内偿还原告吴吉祥借款47万元，并自2015年1月1日起以同期中国人民银行流动资金贷款利率的四倍计算支付原告逾期利息，至本判决确定的履行期限届满之日止；
二、被告聂邦松、ＸＸ于本判决生效之日起十日内支付原告吴吉祥聘请律师费用15000元；
三、被告杜金玲对被告聂邦松、ＸＸ的上述借款本息及律师费用承担连带责任。
四、驳回原告的其他诉讼请求。”案件受理费9989元，诉讼保全费3615元，公告费520元由被告聂邦松、ＸＸ承担，被告杜金玲负连带承担责任。宣判后，杜金玲不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人杜金玲上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决由上诉人承担连带责任是错误的。首先，三被上诉人于2014年10月2日所签的《借条》并没有实际履行，双方借贷关系没有实际发生。《借条》签署的时间是2014年10月2日，而银行流水可以确认吴吉祥与聂邦松之间在2014年10月2日前后并没有50万元的经济往来，而是直到2014年11月1日、11月2日才有多次经济往来，多笔汇款总额为47万元。银行流水显示的汇款时间、汇款金额均与《借条》记载的借款时间、借款金额不一致。上诉人有理由认为吴吉祥与聂邦松有其他的经济往来，2014年11月1日、11月2日发生的多笔汇款与2014年10月2日约定的借款没有任何关系，上诉人不应承担连带责任。其次，上诉人在涉案《借条》上的签字并非其真实意思表示，是在被上诉人误导的情况下所签的，不应承担担保责任。上诉人是受朋友的邀请参与到当天《借条》签署过程的，与三被上诉人并不认识，上诉人之所以在《借条》上签字,是三被上诉人及证明人方平均说是既然上诉人在场，就让上诉人作为见证人见证双方借贷关系的发生。当时就明确上诉人不需要承担担保责任。再者，被上诉人之间有恶意串通损害上诉人利益之嫌。本案三被上诉人均是四川老乡，而现借款人聂邦松、ＸＸ及证明人方平均失踪无法联系，被上诉人吴吉祥起诉后立即申请人民法院查封了上诉人的房产。综上，请求二审法院：
一、撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第958号民事判决第三项，改判驳回被上诉人吴吉祥一审对上诉人提出的全部诉讼请求。
二、本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人吴吉祥答辩称：请求驳回上诉，维持原判。被上诉人聂邦松，ＸＸ未到庭进行答辩。各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。经审理，二审查明事实与一审确认事实一致，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人杜金玲是否应对被上诉人聂邦松，ＸＸ的借款本息及律师费承担连带责任？
本院认为，上诉人主张银行流水显示的汇款时间、汇款金额均与《借条》记载的借款时间及金额不一致，其不应承担连带责任，但其并未提交相应证据对该47万元转款系其他经济往来予以证明，且被上诉人吴吉祥作为出借人也当庭认可实际借款金额为47万元，双方先写借条后打款的交易方式也符合常理，故本院对上诉人的该主张不予采信，上诉人应对借款本息及律师费承担连带责任，一审认定正确，本院予以确认。对于上诉人认为其在借条上的签字并非真实意思表示的主张，因其对借条上签字的真实性不持异议，且并未提交相应证据对三被上诉人存在恶意串通予以证明，��本院对其该主张不予采信，一审认定正确，本院予以确认。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人杜金玲的上诉请求不成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9989元，由上诉人杜金玲承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨 茜
代理
审判员 李 莹
代理
审判员 吴开举
二〇一六年九月七日
书 记 员 魏 星 微信公众号“”