江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终3100、3101号
上诉人（原审被告、另案原告）：徐州重型机械有限公司。
法定代表人：王民，该公司董事长。
委托代理人：王威，江苏泰信律师事务所律师。
委托代理人：王旭红，江苏泰信律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告、另案被告）：殷宏伟。
上诉人徐州重型机械有限公司(以下简称重型公司)因与被上诉人殷宏伟劳动争议纠纷两案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第3761、2800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人徐州重型机械有限公司的委托代理人王威、王旭红以及被上诉人殷宏伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人徐州重型机械有限公司上诉称：1、请求改判上诉人无需向被上诉人支付赔偿金56940元、生活费54939元。2、请求判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。殷宏伟系下岗职工，一审判令徐州重型机械有限公司支付殷宏伟生活费错误，徐州重型机械有限公司不应当向被上诉人殷宏伟支付生活费。且被上诉人一审认可生活费是上诉人应发而未发，属于克扣工资，而克扣工资应适用一年的仲裁时效规定，且被上诉人诉请已超过了仲裁时效，上诉人解除与被上诉人劳动合同，符合法律规定，所以徐州重型机械有限公司不应向被上诉人殷宏伟支付赔偿金。请求二审法院予以纠正。
被上诉人殷宏伟答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。殷宏伟向一审法院的起诉请求：我系重型公司员工，自1995年11月1日起在重型公司工作，我身患癫痫多年，后被鉴定为精神三级。2003年3月起重型公司以没有岗位为由安排我在家待岗，每月按照最低缴纳基数为我缴纳社会保险。重型公司采取欺骗方式，自2003年3月至2011年6月，仅向我发放部分生活费，之后就一直拖欠生活费不再发放。2015年4月我得知重型在未通知我本人情况下，违法解除了劳动关系。我在劳动人事争议仲裁阶段主张了违法解除劳动合同的经济赔偿金及拖欠的工资（生活费），但仲裁因时效问题仅支持部分月份的生活费。我对此不服，因此诉至法院。请求判令重型公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金56940元，支付拖欠的工资（生活费）64283元。重型公司向原审法院起诉请求：自1995年11月1日起，殷宏伟在重型公司处从事铆工、焊工等工作，2003年3月，双方按照“两不找”的方式达成补充协议，对于剩余劳动合同期间，殷宏伟退出原工作岗位，重型公司告向其发放生活费并为其缴纳社会保险费。2007年，双方之间的劳动合同期满，双方没有续签劳动合同。殷宏伟也没有到重型公司处返岗报到，自此双方之间劳动关系应处于中止状态。双方之间处于互不履行劳动义务状态，重型公司也没有向殷宏伟发放生活费、为被告缴纳社会保险费的劳动义务。即使如此，重型公司作为国有企业，出于对职工负责，考虑殷宏伟残疾情况，仍然按月向其发放生活费，为其缴纳社会保险。2014年，重型公司按照国有企业管理规定，对于包括殷宏伟在内的按照“两不找”的方式对待的国有企业职工依法进行清理。2014年9月26日，重型公司按照殷宏伟在劳动合同上提供的地址向其邮寄了《限期返岗通知书》，通知其于2014年10月8日-10月15日返岗报到，逾期按照旷工处理，因殷宏伟下落不明，该返岗通知无法送达；2014年11月6日，重型公司在徐州日报上公告送达《限期返岗通知书》，通知殷宏伟于2014年11月21日前到单位返岗报到，逾期按旷工处理。按照相关规定，自发出公告起，经过30日即视为送达，返岗通知送达时间为2014年12月5日，殷宏伟未按通知返岗，重型公司于2014年12月12日作出《关于解除殷宏伟劳动合同的决定》，彼时殷宏伟旷工已达5天以上，重型公司解除劳动合同符合相关法律规定。因此请求法院判令重型公司不应该支付殷宏伟经济赔偿金和生活费。原审法院
经审理查明，殷宏伟系重型公司的员工，自1995年11月1日起在重型公司处工作。1997年12月9日，殷宏伟与重型公司签订的劳动合同，约定为固定期限劳动合同，期限自1997年11月1日至2007年10月31日止。2003年3月起，重型公司以没有岗位为由安排殷宏伟在家待岗，每月为其缴纳社会保险费。合同到期后，双方未再签订书面劳动合同。2003年3月至2011年6月间，重型公司每月向殷宏伟支付一定的生活费。其中：2005年1月-6月，每月支付163元；2005年7月-10月，每月支付145元；2005年11月-2016年2月，每月支付129元；2006年3月支付93元；2006年4月-6月，每月支付129元；2006年7月-9月每月支付84元；2006年10月、11月、12月每月分别支付84元、121元、84元；2007年1月支付48元；2007年2月-12月每月支付77元；2008年1月支付41元；2008年2月-6月每月支付77元；2008年7月-12月每月支付44元；2009年1月支付8元；2009年2月-2010年1月每月支付44元；2010年2月-3月每月支付19元；2010年4月-9月每月支付44元；2010年10月-12月每月支付22元；2011年1月、2月分别支付2元、42元；2011年3月-6月每月支付22元。2011年7月至2014年11月，重型公司不再向殷宏伟支付生活费。2014年9月26日，重型公司向殷宏伟的住所邮寄了“限期返岗通知书”，该通知未能送达殷宏伟。2014年11月6日，重型公司又在《徐州日报》上发布“限期返岗通知”，告知殷宏伟于2014年11月21日前到重型公司处返岗报到，逾期不到按旷工处理。在履行了告知工会的义务后，重型公司于2014年12月1日向殷宏伟的住所邮寄了“解除劳动合同通知书”，以“截至2014年12月1日，殷宏伟已累计旷工5天，严重违反公司规章制度”为由，决定解除与殷宏伟的劳动合同，该通知未能送达申请人。2014年12月5日，重型公司又在《徐州日报》上发布“解除劳动合同通知”，告知殷宏伟因旷工严重违反重型公司规章制度，重型公司决定与其解除劳动合同。另查明，2005年1月-2005年10月徐州市区最低工资标准为500元/月；2005年11月-2006年9月徐州市区最低工资标准为550元/月；2006年10月-2007年9月徐州市区最低工资标准为620元/月；2007年10月-2010年1月徐州市区最低工资标准为700元/月；2010年02月-2011年1月徐州市区最低工资标准为790元/月；2011年2月-2012年5月徐州市区最低工资标准为930元/月；2012年6月-2013年6月徐州市区最低工资标准为1100元/月；2013年7月-2014年10月徐州市区最低工资标准为1280元/月，2014年11月1日起，徐州市区最低工资标准为1460元/月。2015年5月26日，殷宏伟向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决重型公司支付拖欠工资（生活费）64283元、支付违法解除劳动关系的经济赔偿金52560元。该仲裁委经审查后，作出徐劳人仲案字[2015]第246号仲裁裁决书，裁决重型公司支付殷宏伟违法解除劳动合同赔偿金52560元，支付2014年5月至2015年1月3日期间的生活费8480元。该仲裁裁决作出后，殷宏伟与重型公司均不服，分别诉至法院。以上事实，有原、被告当庭陈述及劳动合同、限期返岗通知书、解除劳动合同通知书、邮件查询回单、考勤记录、社保查询情况、工资发放明细、仲裁申请书、仲裁裁决书等证实，本院予以认定。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。对于殷宏伟要求重型公司支付违法解除劳动合同赔偿金56940元的请求。根据《劳动合同法实施条例》第十九条规定，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以解除劳动合同。重型公司虽于2014年9月26日向殷宏伟邮寄了“返岗报到通知书”，但该邮件并未送达殷宏伟。后重型公司又于2014年11月6日登报公告通知殷宏伟于2014年11月21日前到单位上班，根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）之规定（以下简称《复函》），企业通知放长假的职工回单位报到的，在直接送达、邮寄送达不能的情况下，可以公告送达，自发出公告之日起，经过三十日，方视为送达。故自重型公司发出公告之日起的三十日内，即2014年12月5日前，“返岗报到通知书”尚未产生送达的效力。殷宏伟在此期间未到单位上班的，不予视为旷工。重型公司以殷宏伟截至2014年12月1日已累计旷工5天，严重违反公司规章制度为由与殷宏伟解除劳动合同，没有事实依据，属于违法解除。又根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，用人单位违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。殷宏伟自1995年11月1日在重型公司处工作，重型公司于2014年12月5日登报公告的“解除劳动合同通知”应于2015年1月3日视为送达殷宏伟，重型公司应支付殷宏伟违法解除劳动合同赔偿金56940元（1460元/月*19.5个月*2），予以支持。对于殷宏伟要求重型公司支付2005年1月至2015年4月期间拖欠的工资（生活费）64283元的诉讼请求。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。克扣工资争议的仲裁时效自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。重型公司并未举证书面明示拒绝支付殷宏伟工资。故殷宏伟主张2005年1月至2015年4月期间的生活费并未超过仲裁时效，重型公司的这一抗辩，法院不予采信。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条、第三十二条的规定，重型公司安排殷宏伟在家待岗的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付殷宏伟生活费。故自2005年1月至2015年1月3日，重型公司应支付殷宏伟生活费54939元。故依照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《劳动合同法实施条例》第十九条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第三十一条、第三十二条之规定，遂判决：徐州重型机械有限公司于本判决生效之日起七日内支付殷宏伟赔偿金56940元、生活费54939元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间双方均未提供新证据，且二审查明事实同一审查明事实一致。
本院认为，关于重型公司是否支付殷宏伟2005年1月至2015年4月期间的生活费的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。克扣工资争议的仲裁时效自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。重型公司并未举证书面明示拒绝支付殷宏伟工资。故殷宏伟主张2005年1月至2015年4月期间的生活费并未超过仲裁时效，上诉人虽然主张被上诉人系下岗人员，但亦未提供证据证明，遂本院不予采信，因此重型公司应支付殷宏伟生活费。关于上诉人应否向被上诉人支付违法解除劳动合同的问题，重型公司虽于2014年9月26日向殷宏伟邮寄了“返岗报到通知书”，但该邮件并未送达殷宏伟。后重型公司又于2014年11月6日登报公告通知殷宏伟于2014年11月21日前到单位上班，根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）之规定（以下简称《复函》），企业通知放长假的职工回单位报到的，在直接送达、邮寄送达不能的情况下，可以公告送达，自发出公告之日起，经过三十日，方视为送达。故自重型公司发出公告之日起的三十日内，即2014年12月5日前，“返岗报到通知书”尚未产生送达的效力。殷宏伟在此期间未到单位上班的，不予视为旷工。重型公司以殷宏伟截至2014年12月1日已累计旷工5天，严重违反公司规章制度为由与殷宏伟解除劳动合同，没有事实依据，属于违法解除。重型公司于2014年12月5日登报公告的“解除劳动合同通知”应于2015年1月3日视为送达殷宏伟，原审法院判令重型公司支付殷宏伟赔偿金并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐州重型机械有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 陈 颖
代理
审判员 崔金城
二〇一六年九月七日
书 记 员 苗 鑫 微信公众号“”