浙江省苍南县人民法院行 政 判 决 书（2016）浙0327行初54号原告陈亦仓。委托代理人陈德苍，浙江瓯南律师事务所律师。委托代理人王秋强，浙江鑫知律师事务所律师。被告苍南县住房和城乡规划建设局。法定代表人虞亦杭，局长。委托代理人董文显，浙江正昌律师事务所律师第三人潘细龙。第三人郑中钱。第三人吴作榜。第三人郑步良。上列第三人共同委托代理人陈吉开、余乃盛，均系浙江法之剑律师事务所律师。
原告陈亦仓诉被告苍南县住房和城乡规划建设局（以下称县住建局）不履行法定职责一案，于2016年7月27日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2016年7月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年8月26日公开开庭审理了本案。原告委托代理人陈德苍、王秋强、被告负责人刘妙河及委托代理人董文显、上列第三人共同委托代理人陈吉开等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈亦仓诉称，2010年2月23日，第三人潘细龙、郑中钱、吴作榜、郑步良将坐落于苍南县龙港镇上厂街**弄第*幢**号一单元**室房屋出让给原告。后第三人未经有关部门审批，未办理建设工程规划许可证，擅自在苍南县龙港镇上厂街**弄第一幢楼顶非法加盖违章建筑，并将上述违章建筑出售或出租，从中谋取巨额利益，该违章建筑对原告、附近居民及住户的人身及财产安全造成重大的安全隐患，严重损害了包括原告在内的小区业主的合法权益。后虽经《温州都市报》、《新闻面对面》等新闻媒体报道及相关权利人多次反映，但第三人非但没有认识到自身的错误，依旧我行我素。为维护自身的合法权益，原告于2016年2月5日向被告寄送《关于要求依法拆除龙港镇上厂街**弄第一幢顶层、龙港镇上厂街**弄兴利花园C幢违章建筑的报告》，但被告至今仍拒不履行法定职责，依法拆除上述违章建筑。原告认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。被告拒不履行法定职责的行为，损害了原告的合法权益。现原告起诉请求法院判决：
一、责令被告履行法定职责，依法拆除苍南县龙港镇上厂街**弄第一幢顶层违章建筑；
二、本案受理费由被告负担。原告向本院提供的证据有：1、身份证、户籍信息，证明原告、第三人的主体资格；2、房屋产权证书，证明原告系龙港镇上厂街**弄第一幢1-9号一单元602室房屋的所有人；3、《网络舆情》（2012（民情）第010号）、县长专线电话交办单、《关于要求依法拆除龙港镇上厂街**弄第一幢顶层、龙港镇上厂街**弄兴利花园C幢违章建筑的报告》、快递送寄单、快递签收查询单，证明原告向被告举报违章建筑并要求依法拆除，被告拒不履行法定职责的事实；4、照片，证明涉案违章建筑现状，违章建筑损害原告利益的事实；5、苍南县人民法院(2015)温苍民初字第1246号民事判决书（当庭提供），证明第一幢顶楼还存在违章建筑，并没有进行拆除。
被告县住建局辩称，一、被告曾多次对苍南县龙港镇上厂街**弄第一幢（A幢）顶层涉嫌违建部分进行拆除，已经履行法定职责。坐落于苍南县龙港镇上厂街**弄第一幢建筑于2008年12月22日办理建设工程规划许可证，层数为6层，顶楼设计为八字坡屋顶。但是建设单位在实际施工中未严格按照顶楼设计施工，被告发现后于2014年9月29日和30日组织人员进行局部拆除，2016年原告举报该建筑顶楼仍存在违法建设，被告于2016年5月13日组织人员对违建部分进行拆除，现该建筑物顶楼仍处于局部被拆除状态，因此被告已经履行相应的法定职责。
二、原告要求对顶楼建筑物全部拆除于法无据。从该建筑物施工图中反映，顶楼设计为八字坡屋顶，且有相应的高度，违法建筑当事人在实际施工中，局部未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，应当依法予以局部拆除，因此，被告对顶楼予以局部拆除符合法律规定，原告要求全部拆除没有法律依据。综上，被告已经履行法定职责，请求驳回原告的诉讼请求。被告向本院提供了以下证据及依据：1、建设工程规划许可证，2、总评图，3、屋顶平面图，证据1、2、3证明顶楼审批施工内容；4、2014年9月29日和30日拆除现场照片，5、2016年5月13日拆除现场照片，证明被告已经履行法定职责；6、现状图，证明现状仍为拆除状态。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条。第三人潘细龙、郑中钱、吴作榜、郑步良述称，一、苍南县龙港镇上厂街**弄第一幢（A幢）顶层不存在违章建筑，属于合法建筑，原告的诉请没有事实和法律依据。苍南县龙港镇上厂街**弄第一幢（A幢）顶层系合法建筑物，并于2010年9月30日竣工验收；同时，第三人严格按照施工图纸进行施工，原图纸设计屋顶为八字坡，在施工初期第三人也有做斜坡，期间由于部分业主表示斜坡不适合使用，为此，将斜坡拆除，目前屋顶斜坡拆除后有大片空余作为公共阳台使用，可供住户洗晒衣物等，提高了屋顶的利用率，得到大多数住户的支持。而本案原告所称的所谓违章建筑目前根本不存在，即使以前有也已经被相关部门拆除。
二、苍南县龙港镇上厂街**弄第一幢（A幢）顶层图纸中的7-18由第三人开发建设，而1-7由他人开发建设，与第三人无关。综上，请求驳回原告对第三人的诉请。第三人向本院提供的证据有：1、验收意见表、判决书，证明涉案标的已合法验收；2、规划许可证、总评图、屋顶平面图，证明第三人严格按图纸进行施工建筑及第三人并非诉争屋顶的唯一开发者；3、照片，证明现涉案屋顶的现状及不存在违章建筑的事实。经庭审质证，对原告提供的证据，被告质证认为：对证据1、2，没有异议；对证据3的真实性没有异议，但不能反映待证目的；对证据4的照片，其中显示存在多次被拆除的痕迹，可以反映建筑物被拆除的状态是维持不动的，即被告已经履行法定职责的事实；从证据5的判决书认定的事实可以看出屋顶被拆除的事实，而不是原告所称的未拆除，现仅存留部分建筑垃圾。第三人质证意见如下：对证据1、2，没有异议；证据3由法院审查；证据4的照片是以前拍摄的，目前已不存在违章建筑；证据5与本案没有关联性。对被告提供的证据，原告质证意见如下：对证据1、2、3，没有异议；对证据4、5，不知道是什么时候，也不知道是那幢楼，被告在作出拆除行为前有无作出行政处罚决定。第三人则认为证据4、5、6，都是以前的照片，目前该建筑已不存在违章建筑。对第三人提供的证据，原告质证认为：对证据1有异议，其中的验收意见表，验收时间是2010年9月30日，即便存在验收，也不能否定第三人加盖的事实，根据被告提供的现场拆除的照片看，2014年9月、2016年5月两次拆除中注明的情况都是违法加层，故该证据不能证明其待证事实；另外，判决书与本案不具有关联性。对证据2的真实性没有异议，但第三人未严格按图纸施工。证据3恰恰证明其存在违章情况，规划图中是八字坡且是非居住设计的，但实际上并非如此。被告质证认为：对证据1，没有异议；对证据2的真实性没有异议，但对待证目的有异议；对证据3，没有异议，第三人根据规划要求还要做八字坡。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、2，以及被告提供的证据1、2、3，来源合法，与本案也有关联性，符合证据的基本特征，本院对其证明力均予以确认；原告提供的证据3，经庭审质证后，各方当事人对真实性均无异议，可证明原告等人向被告举报龙港镇上厂街**弄第一幢（A幢）顶层存在违法建设并要求依法拆除的事实，至于被告是否有不履行法定职责的事实，在下面一并予以认证；原告提供的证据4、5，被告提供的证据4、5、6，以及第三人提供的证据3，结合本院庭后的核实情况，可以证明涉案违法建筑的现状，即被告已组织拆除了少部分，其主要部分仍在，故被告及第三人提供的上述证据既不能证明不存在违法建设的事实，也不能证明被告已经履行了法定职责；第三人提供的证据1、2，仅能证明第三人至验收时段这一节点的施工建筑情况。
经审理查明，坐落于苍南县龙港镇上厂街**弄第一幢1-9号一单元602室房屋系第三人建造后出售给原告所有，2012年10月16日，该房屋产权转移登记至原告名下。在建设过程中，第三人等人于2008年12月22日取得被告核发的建设工程规划许可证，层数为6层，顶楼设计为八字坡屋顶，且有相应的高度。但是建设单位在实际施工中未严格按照顶楼设计施工，局部未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。对此违法建设情况，2009年11月24日，县长专线电话交办单中，时任县长批示要求承办单位，即本案被告依法处理。2012年5月25日，苍南县龙港网站接到网民的举报；2012年5月27日，苍南县龙港网站将此网络舆情反馈给龙港住房与建设规划分局，龙港镇有关领导批示要求高度重视，严格执法。2016年2月5日，原告向被告寄送《关于要求依法拆除龙港镇上厂街**弄第一幢顶层、龙港镇上厂街**弄兴利花园C幢违章建筑的报告》，要求立即依法拆除上述违章建筑。期间，被告于2014年9月29日和30日组织人员进行局部拆除，2016年原告举报该建筑顶楼仍存在违法建设，被告于2016年5月13日组织人员对违建部分仍进行局部拆除，但仅拆除了少部分，其主要部分尚在。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，被告县住建局具有查处违法建设的法定职权。针对第三人等人未按工程规划许可证的核定内容进行顶楼建设，擅自在顶楼加建建筑物，2009年11月24日、2012年5月27日，苍南县与龙港镇的相关领导已经分别作出批示，要求被告依法依规予以处理，说明被告在上述时间点已经知晓苍南县龙港镇上厂街**弄第一幢（A幢）顶层可能存在违法建设情况；况且，在原告向被告寄送要求依法拆除的申请报告前后，也仅是组织人员进行了少部分拆除，而未按程序立案调查，进而做出相应的处理决定，对原告未予任何书面答复，已经构成了不履行法定职责。综上，原告的诉讼请求合法有据，本院予以支持。被告辨述其已经履行法定职责，没有事实与法律依据，本院0不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，
判决如下：限被告苍南县住房和城乡规划建设局于本判决生效之日起30个工作日内履行对苍南县龙港镇上厂街**弄第一幢（A幢）顶层的违法建设情况进行查处的法定职责，并依法作出处理决定。案件受理费50元，由被告苍南县住房和城乡规划建设局负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省温州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省温州市中级人民法院（开户行：农行温州市分行；户名：温州市财政局非税收入结算户；帐号：192999010400031950013。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起七日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 范则共
人民陪审员 李方景
人民陪审员 朱金阳
二〇一六年九月七日
书 记 员 章 彬 来自