湖南省湘乡市人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0381民初1179号原告谭某某甲，男。委托代理人钟超，湘乡市虞唐法律服务所法律工作者，一般代理。委托代理人江建光，湘乡市虞唐法律服务所法律工作者，一般代理。被告湘乡市洋潭银河砂石场，住所地湘乡市洋潭河段。经营者：谭某某乙。被告谭某某乙，男。委托代理人王小果，湖南玉宇律师事务所律师，一般代理。
原告谭某某甲与被告湘乡市洋潭银河砂石场、谭某某乙提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年10月27日作出（2015）湘法民一初字第1390号民事判决，原告不服向湘潭市中级人民法院提出上诉，中院作出（2016）湘03民终199号民事裁定发回重审，本院另行组成由
代理
审判员孟祥敏担任
审判长，
人民陪审员杨思义、
人民陪审员王良辉参与评议的合议庭，于2016年8月8日公开开庭进行了审理。
书记员喻也担任记录。原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告谭某某甲向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令两被告赔偿原告为抢救其财产受伤产生的医疗费1200元、误工费31200元、住院期间伙食补助费720元、护理费2400元、残疾赔偿金212560元、取钢板费6000元、营养费1500元、法检费650元、精神抚慰金15000元、交通费120元等损失共计302550元，并承担本案诉讼费。事实与理由：2014年3月29日上午11时左右，因洋潭水坝开闸放水，原告见被告的采砂船正在被水冲走，作为被告的雇员，便乘船去抢救采砂船。在原告解开采砂船上的钢索时，被钢索锚绞打伤右手。受伤后原告被送往湘乡市人民医院治疗，经诊断其右尺骨上段开腱断裂，右侧旋后肌部分断裂。2014年7月15日，经湘潭市龙城司法鉴定所鉴定原告之伤构成柒级残。事后，原告多次找被告协商有关赔偿事宜，双方无法达成协议，故向贵院起诉。
被告湘乡市洋潭银河砂石场、谭某某乙辩称：1、被告洋潭砂石厂不能列为本案被告；2、原告所述事实不客观，原告与被告之间是承包关系，原告在与其他四人的雇佣关系中赚取了差价；3、事故危险的产生是因为洋潭水库突然放水，两被告并没有过错，不应该承担责任；4、原告救船的过程中操作存在过错，且原告可以选择不去救船；5、原告的7级伤残明显不合理，答辩人申请重新鉴定；6、原告住院期间被告谭某某乙已为原告垫付了全部的医疗费用。对于原告提交的具体损失清单，其中伙食费和交通费没有异议，护理费的计算没有依据，误工费原告没有提交相关收入证明，残疾赔偿金因原告长期在农村居住生活，应按农村标准计算，后续治疗费应以原告实际支出为准，营养费没有依据，不予认可，精神抚慰金因被告没有过错，不应当承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的病历资料、鉴定费发票与租房合同来源合法，客观真实，本院均予以采信；2、原告提交的司法鉴定意见书因被告向本院提出了重新鉴定的申请，本院予以准许，后原、被告协商共同指定了新的司法鉴定机构进行了重新鉴定，故本院对新的司法鉴定意见书予以采信；3、原、被告提交的三位证人的调查笔录，结合三位证人出庭作证的证言，能够基本证明事故发生经过，本院予以采信；4、原告提交的采砂船照片不能直接达到原告的证明目的，原告未提交其他证据予以佐证，本院不予采信；5、水利局证明、调查笔录系证明被告谭某某乙为被告洋潭砂石厂的经营者，且采砂船的所有人为被告谭某某乙，能够相互印证，被告庭审中被告谭某某乙亦予以承认，本院予以采信；6、被告提交的证人李玉华的调查笔录，原告对其真实性有异议，因证人未出庭作证，本院不予采信。根据本院采信的证据，结合原告的陈述，
本院查明如下事实：
一、2013年12月起，原告受被告谭某某乙雇佣在洋潭银河砂石场工作。2014年3月29日上午11时左右，原告与其余同事四人在河岸上做维修工作，此时恰逢洋潭水库开闸放水，控制被告挖砂船的一根钢绳被水冲断，挖沙船被另一根钢绳缠绕飘荡在河水中。为了防止挖沙船被大水推翻，原告与同事钟建初开一台运输船向挖砂船靠拢，力图将其拖回岸边。同事三人开另外一条运输船往对岸去解开固定在岸上的钢绳。但由于水流大的原因，邓罗平等人解不开钢绳，原告见状便跳到挖沙船上迅速将锚绞的栓子扯掉，由于惯性，锚绞的手柄反弹打在原告的右手上，致其受伤。后挖沙船被控制住并顺利拖回岸边。
二、原告受伤后被送往湘乡市人民医院救治，后转湘乡市中医医院住院手术，共住院24天，其医疗费用由被告谭某某乙支付。原告出院后，医保报销回医疗费用8370元，原告同意在被告的赔偿款中进行抵扣。
三、庭审中，被告谭某某乙向本院申请对原告之伤进行重新鉴定，庭审后，原、被告协商共同选定了湘潭市惠景司法鉴定所对原告的伤情进行重新鉴定。2016年8月23日，经湘潭市惠景司法鉴定所（2016）临鉴字第407号司法鉴定意见书鉴定，谭某某甲因此次事故其损伤构成玖级残。
四、原告谭某某甲从2011年7月份起居住生活在湘乡市城区，后在湘乡市新湘路办事处工人村市区购买了商品房，并居住至今。
五、被告湘乡市洋潭银河砂石场系个人经营，被告谭某某乙为该砂石场经营者。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，事故发生时被告洋潭砂石厂还未登记注册，但是已经处于筹建状态，开始正常从事采砂工作，而被告谭某某乙系被告洋潭砂石厂的经营者，同时也是采砂船的所有人，安排原告谭某某甲施工作业，并由原告对厂里采砂船进行维护管理，支付相应的劳动报酬，其双方已经形成了事实上的雇佣关系，被告谭某某乙认为原、告之间系承包关系的意见，本院不予支持。接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者的责任，本案原告谭某某甲受雇于被告谭某某乙，在从事采砂工作时不慎受伤，被告谭某某乙作为雇主对原告所造成的损失，应承担赔偿责任。被告谭某某乙认为原告在抢救采砂船过程中存在过错，但并未提交相应证据予以证明，且原告在施救过程中，并不存在操作不当或疏忽大意的过错，该意见本院不予支持。被告认为原告抢救采砂船并非职务行为，但庭审中被告谭某某乙表示原告谭某某甲负责采砂船的日常维护工作，采砂船出现危险时，原告进行抢救可以视为维护工作的一种，其行为并未超出职务范围，故被告的该意见本院不予支持。原告主张的误工费，未提交相关证据证明，原告事故发生前一直居住在湘乡市城区，则可参照湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算。原告主张的营养费，因医疗机构无明确意见，本院不予支持。原告主张的取内固定费，因庭审时原告体内钢板已经取出，以实际支出的费用为准。综上所述，原告谭某某甲的合理损失有：1、医疗费1200元；2、司法鉴定费650元；3、误工费参照城镇居民人均可支配收入标准结合原告的诉讼请求计算为26570÷365×（24+94+90）=15141元；4、住院期间伙食补助费结合原告的诉讼请求为24×30=720元；5、护理费参照城镇居民服务业的平均收入结合原告的诉讼请求计算为（35623元÷365）×24天=2342元；6、伤残赔偿金结合原告的诉讼请求为26570×20×20%=106280元；7、交通费24×5=120元;8、取内固定费4221元；9、精神抚慰金10000元，以上九项损失合计140674元。因被告为原告垫付的医疗费用原告已报销回8370元，被告谭某某乙还需向原告支付132304元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、由被告谭某某乙赔偿原告谭某某甲医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、住院伙食补助费、精神抚慰金、取内固定费、鉴定费等损失共计132304元。
二、驳回原告谭某某甲的其他诉讼请求。上述判决内容限判决生效后十天内履行，
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5838元，由原告谭某某甲负担2892元，由被告谭某某乙负担2946元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向湖南省湘潭市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉至湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 孟祥敏
人民陪审员 杨思义
人民陪审员 王良辉
二〇一六年九月七日
书 记 员 喻 也附本案适用的法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。第三十五条本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。……《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 来自：