江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2105号上诉人(原审被告)：江苏兴厦建设工程集团有限公司,住所地江苏省高邮市武安东路8号。
法定代表人：赵宏才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙加庆，江苏港人律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：连云港市祥泰贸易有限公司,住所地江苏省连云港市海州区新滩花果山南路131-17号。
法定代表人：程学祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐沛亮，江苏维尔利律师事务所律师。
原审
被告：连云港天邦建设工程有限公司,住所地江苏省连云港市海州区郁州南路香溢花园单身公寓232室。
法定代表人：王洪尚，该公司董事长。
原审
第三人：连云港市金达混凝土有限公司，住所地江苏省连云港市海州区花果山乡新村谢圩88号。
法定代表人：孙国庆，该公司总经理。上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）与被上诉人连云港市祥泰贸易有限公司（以下简称祥泰公司）、原审被告连云港天邦建设工程有限公司（以下简称天邦公司）、原审第三人连云港市金达混凝土有限公司（以下简称金达公司）因买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2015)海商初字第02905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日受理本案，并依法组成合议庭，于2016年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人兴厦公司的委托诉讼代理人孙加庆、被上诉人祥泰公司的委托诉讼代理人徐沛亮到庭参加诉讼。原审被告天邦公司、原审第三人金达公司经本院合法传唤未向本院说明正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。兴厦公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：
一、兴厦公司认为一审法院对本案审理程序错误。祥泰公司提起本案诉讼的依据是债权转让协议，一审法院列的案由是债权转让纠纷，但一审法院在2016年3月25日第三次庭审时候，祥泰公司当庭将诉讼请求变更为要求判令兴厦公司代位支付天邦公司对其欠款，祥泰公司当庭变更诉求，本案法律关系发生了变化，祥泰公司此时提出变更诉求程序不合法；祥泰公司变更诉求之后，一审法院应当重新指定答辩期和举证期，但一审法院是直接进行听证，在程序上剥夺了兴厦公司的相应权利。《合同法解释（一）》第十四条、十六条规定，代位权诉讼应当将次债务人兴厦公司列为被告，将债务人天邦公司列为第三人，案件应由兴厦公司住所地法院管辖，兴厦公司在答辩期和举证期内有权提出管辖权异议，因此一审判决审理程序错误；
二、天邦公司与兴厦公司之间无合同关系，天邦公司与金达公司签订买卖合同，后金达公司将债权转让给祥泰公司，根据权利义务相一致及合同相对性原则，祥泰公司应当向合同相对方天邦公司主张权利，而不能突破合同相对性向兴厦公司主张权利；
三、关于兴厦公司在(2014)海商初字第01369号案件中的谈话笔录，该笔录内容系兴厦公司该案代理人管启朝所为，谈话内容并非真实，天邦公司是从连云港天创公司承接的工程，而天创公司与兴厦公司之间存在合同关系，因此管启朝表述的真实意思是欠天创公司工程款未支付，因此天邦公司与兴厦公司之间并无到期债权，一审法院不能凭另案的谈话笔录作为确认到期债权依据，因此本案天邦公司与兴厦公司之间是否存在到期债权以及债权数额多少应当进行实体审查，一审判决认定涉案到期债权依据不足。综上所述，一审判决程序违法，认定事实不清，请求二审法院支持兴厦公司的上诉请求。祥泰公司辩称，一、兴厦公司当庭补充的上诉意见没有法律依据，因为根据民事诉讼法规定，不服一审判决应在判决后十五日内向法院提出上诉，并递交书面上诉状，兴厦公司在二审法院庭审时补充的上诉内容，已经超过了上诉期限，对该部分补充上诉意见，请求合议庭当庭确认超过上诉期间，依法应当不予审理；
二、兴厦公司认为不能突破合同相对性向第三人主张权利的观点不成立，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，突破合同相对性向第三人主张权利，有相应法律依据，这个依据在合同法中称为代位追偿权，一审法院在查明事实的基础之上，适用上述规定判决兴厦公司承担责任，是有合法依据的；
三、（2014）海商初字第01369号案件所认定的事实可以为本案所引用，根据《最高人民法院关于民事证据规则》第九条规定，人民法院生效法律文书所确认的事实是无需举证的，兴厦公司认为管启朝的谈话是不真实的，兴厦公司应该通过审判监督程序对该案提起再审，否定管启朝的谈话真实性，才能达到其证明目的；
四、天邦公司与兴厦公司之间的债权债务不一定非经人民法院判决确认，在本案中一审法院通过另一案已经查明事实，确认天邦公司和兴厦公司之间存在债权债务关系，也就是兴厦公司欠天邦公司工程款1700多万元至今未付，对于未付原因，兴厦公司在一审法院时并没有提出任何证据证明该部分债权尚未到期，且本案债权数额只是1119627.5元，而天邦公司与兴厦公司之间的债权债务达到1700多万元，至于具体的数目对于本案已经不重要了，天邦公司的1700多万元债权足以偿还欠祥泰公司1119627.5元的债务，因此一审法院才没有对兴厦公司欠天邦公司具体债权数额进行确定，兴厦公司的该上诉理由显然不能成立，即使存在兴厦公司声称的债权是否到期以及数额问题，举证责任也应该由兴厦公司承担。请二审法院驳回兴厦公司的上诉请求。原审被告天邦公司二审未到庭陈述意见。原审第三人金达公司二审未到庭陈述意见。祥泰公司向一审法院起诉请求：天邦公司、兴厦公司连带支付祥泰公司1119627.5元及利息（自2015年5月7日起计算至实际给付之日止，按年利率9%计算），并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月8日，祥泰公司、天邦公司及金达公司签订《债权转让协议》约定：金达公司将对天邦公司享有的债权1119627.5元转给祥泰公司，抵销金达公司欠祥泰公司等额债务1119627.5元。金达公司负责通知天邦公司，未经通知债权转让无效。债权转让生效后，金达公司与天邦公司账务结清。天邦公司负责偿还祥泰公司材料款1119627.5元，截止2015年5月6日，天邦公司欠金达公司1119627.5元；兴厦公司欠天邦公司工程款1700多万元至今未付。在案件审理过程，祥泰公司以兴厦公司欠天邦公司工程1700多万元至今未付为理由，将诉求变更为：判令兴厦公司向祥泰公司代位支付天邦公司对祥泰公司欠款项人民币1119627.5元及利息（自2015年5月7日起计算至实际给付之日止，按年利率9%计算）。一审法院认为，天邦公司欠祥泰公司欠款1119627.5元未付构成违约，故祥泰主张自2015年5月8日起，按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算利息。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，债务人天邦公司对祥泰公司负有债务无力清偿，又怠于向兴厦公司行使其到期债权。祥泰公司作为天邦公司的债权人，以自己名义请求代位行使天邦公司的债权，符合上述法律规定，应予支持。兴厦公司在（2014）海商初字第01369号案件中认可欠天邦公司工程款1700多万元未付，天邦公司未向兴厦公司主张权利，对祥泰公司造成损害，祥泰公司有权代位要求兴厦公司给付欠款。债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。根据兴厦公司在本院（2014）海商初字第01369号案件中的陈述，兴厦公司欠天邦公司工程款1700多万元至今未付。兴厦公司应在1700万元范围内向祥泰公司代位履行天邦公司对祥泰公司所负债务。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。祥泰公司明确不要求天邦公司承担责任，一审法院予以确认。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《合同法解释（一）》第十一条、第十二条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：兴厦公司于判决生效之日起十日内向祥泰公司代位支付天邦公司对祥泰公司所欠款项人民币1119627.5元及利息（自2015年5月8日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算）。本院二审期间，上诉人兴厦公司为支持其上诉请求，向本院提供证据有：1.《项目承包合同》，证明兴厦公司将承包的康达学院项目又总承包给天创公司，证明兴厦公司与天邦公司之间没有法律关系；2.天创公司《营业执照》复印件一份，证明天创公司工商登记相关情况，2016年7月20日天创公司的股东和法定代表人进行了变更，由原来的张现业变更为现在的林莎莎。在二审开庭审理中，被上诉人祥泰公司对兴厦公司提供的证据质证意见为：《项目承包合同》、天创公司《营业执照》复印件均不属于新证据，拒绝质证。兴厦公司认为，上述的证据是二审法庭要求举证的，对于认定本案案件事实有直接的证明力，请求法庭依法予以认定。本院审理查明事实如下：在二审，兴厦公司提供的《项目承包合同》，没有提供实际履行工程的相关施工资料相印证，不能证明该《项目承包合同》已经实际履行；兴厦公司提供天创公司的《营业执照》，与本案没有关联性。兴厦公司在二审庭审中提出，一审法院在2016年3月25日第三次庭审时，祥泰公司当庭变更诉讼请求，要求判令兴厦公司代位支付天邦公司对其欠款，祥泰公司变更诉求，一审法院未重新指定答辩期和举证期，剥夺了兴厦公司的相应权利。代位权诉讼应当将次债务人兴厦公司列为被告，将债务人天邦公司列为第三人，案件应由兴厦公司住所地法院管辖，兴厦公司在答辩期和举证期内有权提出管辖权异议。本院
经审理查明，祥泰公司在其诉状中明确：金达公司将其对天邦公司的债权1119627.5元转给祥泰公司，即祥泰公司对天邦公司享有债权，天邦公司未向兴厦公司主张债权。一审法院在2016年1月11日第一次依法适用简易程序独任审判审理本案，2016年3月7日第二次依法适用普通程序组成合议庭审理本案，在庭审调查过程中，祥泰公司明确在本案中是行使代位权诉讼，兴厦公司没有提出管辖权异议以及要求重新给予举证期限；2016年3月25日一审法院第三次依法适用普通程序组成合议庭审理本案，兴厦公司亦没有提出管辖权异议以及要求重新给予举证期限。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院对于兴厦公司的上诉理由依法评析如下：关于兴厦公司在二审庭审中提出在一审法院第三次庭审时祥泰公司要求兴厦公司代位支付天邦公司欠款时，一审法院未重新指定答辩期和举证期，剥了兴厦公司相应权利问题。
本院认为，祥泰公司提交的诉状中明确载明金达公司将天邦公司的债权1119627.5元转给祥泰公司，即祥泰公司对天邦公司享有债权，天邦公司未向兴厦公司主张债权，祥泰公司要求天邦公司与兴厦公司共同支付欠款及利息。该诉状中既明确了债权转让的法律关系，又有行使代为求偿权的诉讼；祥泰公司在一审第二次庭审理本案进一步明确是行使代位权诉讼，祥泰公司主张权利的事实与基础法律关系与一审法院认定的事实及基础法律关系没有实质性变化，兴厦公司聘请了法律专业人员参与本案诉讼，其有诉讼能力，一审法院依照法律规定在本案中不需要释明。兴厦公司在法定期限内没有提出管辖权异议以及要求重新给予举证期限，是其放弃诉权。兴厦公司上述上诉理由提出一审法院对本案审理程序违法没有法律依据。关于兴厦公司提出在(2014)海商初字第01369号案件中兴厦公司代理人管启朝谈话内容不能作为本案确认到期债权依据的问题。
本院认为，管启朝是能明确表达自己意思表示的完全民事行为能力者，其职业是兴厦公司的副总经理，对兴厦公司的经营状况是了解知情的，管启朝在(2014)海商初字第01369号案件中又是兴厦公司的委托诉讼代理人，管启朝在陈述“兴厦公司欠天邦公司1700多万元”时，没有受到任何外来因素干扰，因此管启朝在(2014)海商初字第01369号案件中陈述“兴厦公司欠天邦公司1700多万元”的内容真实可信，能够反映兴厦公司欠天邦公司到期债权的客观事实，能够作为本案的定案依据。关于兴厦公司提出根据合同相对性原则，祥泰公司不能突破合同相对性向其主张权利问题。
本院认为，金达公司将其对天邦公司的债权元转给祥泰公司，即祥泰公司对天邦公司享有债权，天邦公司对兴厦公司享有合法的到期债权，天邦公司既不能向祥泰公司还款，又怠于向兴厦公司主张债权偿还债务，祥泰公司在此情况下依法有权向兴厦公司行使代位求偿权。综上，兴厦公司的上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。一审法院对本案审理程序合法，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14880元，由上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
代理
审判员 任 慧
代理
审判员 袁 辉
二〇一六年九月七日
书 记 员 蒋抒言法律条款附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：