湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鄂03刑终158号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖青林。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月16日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，2016年1月20日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。上诉人（原审被告人）陈建城。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月16日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，2016年1月20日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人廖青林、陈建城犯诈骗罪一案，于2016年6月6日作出（2016）鄂0302刑初181号刑事判决。原审被告人廖青林、陈建城不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日受理后，依法组成由
审判员罗云飞担任
审判长并主审，
审判员张友山、陈声庆参加评议的合议庭，经过阅卷、审核证据、提讯原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。原审法院认定：2015年12月15日9时许，被告人廖青林、陈建城经合谋后，驾驶车牌号为晋Ａ×××××长安牌小轿车）携带“伪基站”短信群发设备来到湖北省十堰市，先后在十堰市郧西县、郧阳区、十堰市城区，冒充中国农业银行客服电话95××9，向周边不特定群众的手机发送诈骗短信。当日16时许，被告人廖青林、陈建城在湖北省十堰市茅箭区深圳街利用“伪基站”设备发送内容为“尊敬的农行用户，您好。您名下的所有银行账户将于今日下午五点被冻结，如有疑问，请咨询客服电话400××××1071《中国农业银行》”的诈骗短信时，被公安民警当场抓获，现场查获的“伪基站”设备显示发送诈骗短信64694条。证明上述事实的证据如下：1、物证公安机关当场扣押被告人作案用车辆、“伪基站”设备、手机、笔记本电脑。2、书证（1）户籍信息，证明被告人廖青林、陈建城的年龄等主体身份。（2）抓获经过，证明被告人廖青林、陈建城在作案时被公安机关当场抓获的情况。（3）十堰市无线电检测站情况说明，证明2015年12月15日该站协助公安民警监测伪基站信号并定位、查控作案人员的经过。3、被告人廖青林、陈建城的供述，对发送诈骗短信64694条的事实供认不讳。4、十堰市无线电监测站关于送检设备功能验证的意见书，证明经对本案送检的1台发射设备进行功能测试，结果为此设备在国家指配给移动公司使用的频段工作，其发射功率可调；此台设备对GSM移动通信终端具有短信息发送功能；此台设备未经无线电发射设备型号核准。5、视频资料，证明被告人廖青林、陈建城发送诈骗短信的内容及条数。一审法院认为，被告人廖青林、陈建城利用电信技术手段，向不特定人发送诈骗短信64694条，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人陈建城的辩护人称其是从犯的辩解，经查，二被告人在共同犯罪中分工负责、互相配合，且作案工具的购买费用和所获赃款均由两人平均分担，二被告人所处地位和所起作用相当，故其辩护人的辩解意见本院不予采纳。被告人廖青林、陈建城在犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人廖青林、陈建城归案后，能如实供述自己罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。两被告人作案使用的车辆，因原公诉机关未提供车辆登记或者车辆实际所有人等相关证据，本案不作处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：
一、被告人廖青林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月16日起至2021年6月15日止），并处罚金人民币5000元。
二、被告人陈建城犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月16日起至2021年6月15日止），并处罚金人民币5000元。
三、作案用的“伪基站”设备、笔记本电脑、手机予以没收。宣判后，廖青林、陈建城均不服一审判决，向本院提起上诉。廖青林上诉称，其家庭困难，未成年子女无人照料，其犯罪行为未造成实际危害后果，系初犯，请求二审法院对其从轻处罚判处缓刑。廖青林二审没有新证据提交。陈建城上诉称，伪基站等设备均由廖青林购买，其受廖青林指使仅负责在犯罪活动中驾驶车辆，系从犯，请求二审法院对其从轻处罚。陈建城二审没有新证据提交。二审
经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。
本院认为：上诉人廖青林、陈建城利用电信技术手段，向不特定人发送诈骗短信64694条，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。上诉人廖青林、陈建城在犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；其归案后，能如实供述自己所犯罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。廖青林上诉提出“其家庭困难，未成年子女无人照料，其犯罪行为未造成实际危害后果，系初犯，请求二审法院对其从轻处罚判处缓刑”的理由，经查，其上述意见均系酌定情节，且原审法院已予以充分考虑并对其从轻处罚，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈建城上诉提出“伪基站等设备均由廖青林购买，其受廖青林指使仅负责在犯罪活动中驾驶车辆，系从犯，请求二审法院对其从轻处罚”的理由，经查，其与廖青林共同出资购买伪基站设备并平分赃款，在犯罪活动中分工配合、作用相当，不应认定其为从犯，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 陈声庆
二〇一六年九月七日
书记员 王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 来自：