广西壮族自治区百色市右江区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂1002民初1092号appoint
原告：易昭荣，男，1961年8月29日出生，汉族，住广西北流市百花路****号。
委托诉讼代理人：林燕光，百色市右江区法律援助中心律师。
委托诉讼代理人：林春梅，百色鹅城律师事务所律师。
被告：彭益良。
委托诉讼代理人：冯紫峻，广西刘晰律师事务所律师。第三人百色南大小商品市场有限公司。
法定代表人：李志伟，总经理。
委托诉讼代理人：傅伟，广西中名律师事务所律师。
第三人：广西五鸿建设集团有限公司，、南宁市民族大道121号展夏景湾B20楼恒赐公司。
第三人：广西五鸿建设集团有限公司南宁兴宁分公司，、南宁市民族大道121号展夏景湾B20楼恒赐公司。
原告易昭荣与被告彭益良、第三人百色南大小商品市场有限公司（以下简称南大市场）、广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、广西五鸿建设集团有限公司南宁兴宁分公司（以下简称兴宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。被告彭益良提交证据申请追加南大市场为第三人参加诉讼。第三人南大市场提交证据申请追加五鸿公司、兴宁分公司为第三人参加诉讼。本院依法延期审理。原告易昭荣及其委托诉讼代理人林春梅，被告彭益良的委托诉讼代理人冯紫峻，第三人南大市场的委托诉讼代理人傅伟到庭参加诉讼。被告五鸿公司、兴宁分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易昭荣向本院提出诉讼请求：判令被告彭益良支付易昭荣工钱18264元，第三人承担连带责任。事实和理由：彭益良于2014年8月将其承包的百色南大小商品市场综合大厦工地加栋基层工程交给易绍荣施工。2014年12月该工程完工，经被告核算确认该工程工钱为18264元。至今未付款，诉至法院。彭益良辩称，被告不是适格主体，彭益良是兴宁分公司的会计，负责结算。其出具结算单，是职务行为。原告的工资应该由五鸿公司、兴宁分公司支付。彭益良和原告不存在任何书面协议，因此原告也不是本案适格主体。五鸿公司、兴宁分公司未答辩。南大市场述称，第三人不是本案适格主体。彭益良和原告之间是劳务关系，雇主彭益良承担支付责任。本案是劳务纠纷，不能用建筑工程纠纷的司法解释，让南大市场承担责任。现在南大市场已经全部支付完工程款，甚至还多支付工程款，不存在拖欠行为，不应当承担连带支付责任。彭益良不是五鸿公司、兴宁分公司的员工，也没有两公司的授权，不能代表公司对外确认工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告举证的结算单，被告彭益良认可其真实性，但称其签名是履行职务行为，结算单上另一个签名人是“韦美莲”不是原告易昭荣，故原告主体不适格。第三人南大市场认为，该证据不合法，没有五鸿公司及兴宁分公司的盖章确认，结算人韦美莲不是原告。
本院认为，结算单上结算人签字虽是韦美莲，但韦美莲在庭后询问中认可其受原告委托与被告办理工程结算事宜，该工程为原告组织施工，故该证据与本案有关，能证明本案原告主体适格。被告彭益良举证4组证据：1、民事起诉状、民事裁定书；2、土方外运承包协议书；3、开庭笔录、4、判决书；证实彭益良是五鸿公司、兴宁分公司职工，在南大市场的工地履行职务行为。原告、第三人均对上述证据关联性均不予认可。
本院认为，该4组证据均与本案无直接关系，但结合南大市场将工程总体发包给兴宁分公司，彭益良在施工期间在该工地多次负责结算该工地的工程量，部分结算单、合同上有五鸿公司、兴宁分公司的盖章。加之五鸿公司、兴宁分公司放弃举证、质证的权利，可以推定彭益良的结算行为是履行职务行为。南大市场举证：1、承包协议合同，证明南大市场将工程发包给兴宁分公司；2、付款凭证，证明已经全额支付工程款。原、被告对证据1无异议，对证据2均有异议。
本院认为，证据2不能证实南大市场和五鸿公司、兴宁分公司就工程全部进行结算，南大市场全额支付工程款。根据上述证据，本院认定事实如下：2014年1月6日，南大市场（甲方）为发包人与兴宁公司（乙方）为承包人，签订《百色南大城市综合大厦施工总承包合同》，约定：兴宁分公司承建百色南大城市综合楼大厦。2014年8月，兴宁分公司员工彭益良将该工地加栋基层工程交给易绍荣施工。2014年12月16日，彭益良作为兴宁分公司员工与原告结算南大城市综合大厦工地加栋基础工程量，彭益良出具确认书认定工程款为18264元。原告多次向彭益良催款未果后，诉至本院。另查明，南大市场在庭审中认可百色南大城市综合大厦工程已实际竣工验收，但南大公司并未提供充分证据证实双方已经对工程完成全部结算，南大市场完全支付工程款。
本院认为，一、关于原、被告及第三人的主体问题。被告、第三人认为韦美莲在结算单上签字确认工程量、工程款，故易昭荣不是适格原告。但经查实原告易昭荣实际组织工人在南大城市综合大厦工地进行施工。案外人韦美莲虽然在结算单上签字，却是受易昭荣委托与彭益良对工程进行结算，故易昭荣为本案原告，主体适格。被告彭益良在答辩中称其只是五鸿公司、兴宁分公司的工作人员，不应为本案的适格被告，但原告提供的结算单上有彭益良签字，故其与本案有利害关系或其他关系，原告将其列为本案被告适格。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，南大市场系涉案工程的发包人，将其追加为本案第三人适格。
二、本案各方当事人之间法律关系问题及原告的请求有何事实及法律依据问题。因五鸿公司、兴宁分公司拒不到庭参加诉讼，无法查实兴宁分公司是否有独立法人资格，故由五鸿公司、兴宁分公司共同作为本案施工单位，承担民事责任。五鸿公司、兴宁分公司作为南大城市综合大厦施工总承包人，其派出的员工彭益良与原告达成的相关协议，是彭益良履行职务行为的结果，彭益良在该项目中签订的相关协议应视为五鸿公司、兴宁分公司所签订，故彭益良在本案中不承担责任。本案原告与兴宁分公司、五鸿公司之间没有签订建设工程施工合同，但原告举证的结算单能证实原告组织工程队在南大城市综合大厦的施工行为、工程量和应得工程款。原告和五鸿公司、兴宁分公司之间形成事实上的建设工程合同法律关系。鉴于原告不具备相应建设资质，故双方形成的合同应认定无效，在建设工程完成验收并交付后，原告作为实际施工人可依法向建设单位主张尚欠的工程款。南大市场作为工程发包人，并未充分证明其已经结清工程项目款，故在欠付工程价款范围内对原告的工程款承担连带支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、第三人广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司南宁兴宁分公司于本判决生效之日起三日内支付原告易昭荣工程款18264元；
二、被告百色南大小商品市场有限公司对上述款项在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；
三、驳回原告易昭荣的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。案件受理费256元，减半收取128元，由被告广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司南宁兴宁分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（户名：待结算财政款项—法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 袁 琳
二〇一六年九月六日
书记员 黄雪灏 微信公众号“”