湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂05民终1813号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司，住所地宜昌市西陵一路18号中环广场17楼。代表人闫伟青，该公司经理。
委托诉讼代理人：郭飞，湖北三峡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡洋，男，1988年3月23日出生，汉族，公司员工，住宜昌市西陵区。
被
上诉人（原审原告）：革超，男，1989年8月6日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：赵倩，湖北夷陵律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：吴家芳，男，1973年4月4日出生，汉族，住长阳县。
被
上诉人（原审第三人）：代勇，男，1977年4月19日出生，汉族，住宜昌市点军区。
委托诉讼代理人：宋卫国，湖北宋卫国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁仲理，湖北宋卫国律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称太平洋财保宜昌中心支公司）因与被上诉人革超、吴家芳以及原审第三人代勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2015）鄂夷陵民初字第00849号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人太平洋财保宜昌中心支公司上诉请求：请求撤销宜昌市夷陵区人民法院（2015）鄂夷陵民初字第00849号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1．应当按照20%的比例扣减非医保用药，上诉人只应承担医药费62187.87元。2．革超未提供道路运输许可证以及道路运输从业资格证，应当按照居民服务行业标准计算误工费，且误工时间只应计算到定残日前一天。3．革超未提交证件证明其在城镇居住一年以上且有主要收入来源，应当按照农业人口标准计算残疾赔偿金。同时伤残等级9级认定过高，上诉人在一审申请重新鉴定，因财务部门原因未按时汇款，但是重新鉴定程序应当进行，请求二审对革超的伤残等级进行重新鉴定。4．一审认定精神抚慰就1万元过高。5．本次交通事故是4车相撞，应当追加另外两车的司机、车主以及保险公司作为共同被告参与诉讼，并要求另外两车的保险公司承担交强险无责赔付的强制保险责任。一审未予准许，属程序错误。
被上诉人革超辩称：1．一审认定的误工费标准和误工时间并无不当。革超是司机，且有从事道路运输的资格从业证，一审按照运输行业标准计算是正确的。2．革超于2015年5月起诉，一审2016年3月才做出判决，主要就是因为上诉人对伤残等级不服申请重新鉴定，但是又迟迟不缴纳鉴定费用，拖延审判。一审认定原鉴定结论没有问题，上诉人在二审要求重新鉴定没有事实和法律依据。3．精神抚慰金是人民法院参照当地标准和实际伤情自由裁量的，不存在过高。4．本次交通事故中肇事车辆逆行，本案以外的车辆并没有与革超驾驶的车辆发生任何接触，不存在追加共同被告的问题。一审中，我们也出具了书面意见，认为另外两车及保险公司与本案无关，一审程序合法。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人吴家芳未在法定期限内提供答辩意见，亦未提供新证据。
被上诉人代勇辩称，上诉人主张扣除20%的医保外用药是没有事实和法律依据的。上诉人并未履行告知和解释的义务，医保外用药不予赔偿的条款并未生效。一审程序合法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。革超向一审法院起诉请求：要求吴家芳、太平洋财保宜昌中心支公司赔偿其医疗费77734.84元（70878.03元＋5821.01元＋1035.80元）、护理费29517元（其中李其秀护理15天1200元、革官兵护理97天8730元、陈天菊护理226天19587元）、住院伙食补助费6250元（50元／天×125天）、营养费9000元（50元／天×180天）、误工费36745元（49674元÷365天×270天）、交通费1000元、后期治疗费10000元、残疾赔偿金99408元（24852元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3600元、残疾辅助器具费210元，以上合计293464.84元。其中要求太平洋财保宜昌中心支公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2014年9月7日18时10分许，吴家芳驾驶鄂Ｅ×××××号小型越野车沿宜昌市夷陵区夷兴公路由小溪塔往黄花镇方向行驶，当行至姜家湾村三组路段超越前车时，与对向行驶的由革超驾驶的鄂Ｅ×××××号轻型货车正面相碰撞。随后鄂Ｅ×××××号小型越野车发生横摆，其尾部撞上同向行驶的由汤明锋驾驶的鄂Ｅ×××××号的左后轮，致使该车行驶方向发生改变后撞上对向由胡洪伟驾驶的渝Ｆ×××××号越野车，造成四车受损、革超受伤的交通事故。2014年9月8日，夷陵区交警大队作出道路交通事故认定书（简易程序），认定吴家芳负事故的全部责任，革超无责任，当事人胡洪伟、汤明锋无责任。革超受伤后当即被送往宜昌市夷陵医院住院治疗，被诊断为左髋关节脱位、左股骨粉碎性骨折、右腓骨骨折、右内踝骨折、左膝部半月板关节韧带损伤等，花去医疗费70878.03元，于2014年12月29日出院后又转入宜昌市第一人民医院康复科治疗，于2015年1月10日出院，花去医疗费5821.01元。两次住院共计125天，花去住院费合计76699.04元。出院医嘱为全休三月、定期复查、加强营养、不适随诊、骨折愈合后取出内固定等。2015年4月13日，宜昌大公法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，革超的伤残程度被评定为IX级、后期治疗费评定为10000元、误工损失日（含后期住院取内固定物时间）评定为270日、护理时限（含后期住院取内固定物时间）评定为150日、营养时限（含后期住院取内固定物时间）评定为180日。2015年5月13日，革超诉至宜昌市夷陵区人民法院，要求太平洋财保宜昌中心支公司、吴家芳赔偿293464.84元，其中要求太平洋财保宜昌中心支公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任。本案在一审审理过程中，第三人代勇于2015年11月10日向该院提起了书面申请，以其已经为革超垫付了医疗费为由要求以有独立请求权的第三人参与诉讼。该院对此予以准许。另外，太平洋财保宜昌中心支公司也申请了对革超的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间进行重新鉴定。该院准许后，依法委托了宜昌仁和司法鉴定所对原告革超的上述事项进行重新鉴定。在重新鉴定过程中，宜昌仁和司法鉴定所于2016年1月8日以经多次向申请方太平洋财保宜昌中心支公司催缴鉴定费无果为由将该案退回了该院。2016年1月11日，该院终结了该案的重新鉴定程序。同时查明，革超事发当天是为第三人代勇送货途中遭遇车祸而受伤。在事故发生后第三人代勇已经为革超垫付了医疗费75199.04元，吴家芳也为革超垫付了医疗费1500元。吴家芳所驾车辆在太平洋财保宜昌中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和保险金额为100万元的商业第三者责任险，保险期间自2014年8月26日0时起至2015年8月25日24时止。一审法院认为，吴家芳驾车时违规超车与对向行驶的由革超所驾驶的车辆相撞而致革超受伤，两车受损，同时也造成后面与吴家芳同向行驶的车辆与对向行驶的另一车辆相撞而受损。按照交警部门的事故责任认定，吴家芳负本起事故的全部责任，革超和另外两辆车的驾驶员均无责任。由此对革超因伤而造成的经济损失，吴家芳应承担赔偿责任。虽然本起交通事故共造成了革超一人受伤和四车受损的后果，但由于革超受伤系与吴家芳单车碰撞发生的结果，与另外两车并无直接接触，且另外两车的驾驶人员在本起事故中也无责任，故太平洋财保宜昌中心支公司在本案中申请追加另外两车的车主及各自所属保险公司参与诉讼的理由不能成立，对此不予采纳，对其追加相关当事人的申请不予准许。由于吴家芳所驾驶的车辆在太平洋财保宜昌中心支公司投保有交强险和商业三者险，依照我国《道路交通安全法》的相关规定，革超因伤而造成的经济损失，首先应由太平洋财保宜昌中心支公司在交强险限额和商业三者险范围内予以赔偿，不足部分由吴家芳负责赔偿。革超现诉请赔偿医疗费77734.84元（含第三人代勇垫付款75199.04元和被告吴家芳垫付款1500元）、误工费36745元（49674元÷365天×270天）、后期治疗费10000元、残疾赔偿金99408元（24852元／年×20年×20%）、鉴定费3600元、残疾辅助器具费210元，均符合相关法律规定，对此予以支持；其诉请赔偿护理费29517元过高，本院参照2015年度服务业年平均工资收入28729元的标准并结合其鉴定意见支持其150天的护理费11806.43元【（28729元／年÷365天）×150天】；其诉请赔偿交通费1000元过高，酌情支持600元。其诉请赔偿住院伙食补助费6250元过高，酌情支持3750元（30元／天×125天）；其诉请赔偿营养费9000元过高，酌情支持3600元（20元／天×180天）；其诉请赔偿精神损害抚慰金20000元过高，结合其伤情酌情支持10000元。综上，一审法院认定革超因伤造成的经济损失总额为257454.27元，首先由太平洋财保宜昌中心支公司在交强险责任限额内赔偿120000元（其中医疗费10000元），损失余额133854.27元（不含鉴定费3600元）由太平洋财保宜昌中心支公司在商业三者险范围内予以赔偿。鉴定费3600元由吴家芳负责赔偿。由于吴家芳在事故发生后已经为革超垫付了医疗费1500元，故吴家芳还应赔偿革超鉴定费2100元。由于第三人代勇为革超垫付了医疗费75199.04元，故应由太平洋财保宜昌中心支公司在交强险和商业三者险范围内直接支付给代勇垫付款75199元。判决：
一、由太平洋财保宜昌中心支公司于判决生效后立即在交强险和商业三者险范围内赔偿革超经济损失178655.27元。
二、由太平洋财保宜昌中心支公司于判决生效后立即在交强险和商业三者险范围内支付代勇垫付款75199元。
三、由吴家芳于判决生效后立即赔偿革超鉴定费2100元。
四、驳回革超的其他诉讼请求。本院二审期间，被上诉人代勇向本院提交革超的道路运输从业资格证1本，证明革超从事道路运输行业的事实。上诉人太平洋财保宜昌中心支公司、被上诉人革超对上述证据无异议。对双方当事人无争议的上述证据，本院依法予以确认，足以认定革超从事道路运输行业的事实，应当按照道路运输行业标准计算误工费。原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点一是本案是否遗漏必要的诉讼参加人；二是医保外用药是否核减的问题；三是赔偿项目的计算标准和数额问题。
一、关于本案是否遗漏必要共同诉讼人的问题。必要共同诉讼即当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。必要共同诉讼中的共同原告或共同被告就是共同诉讼人。本案中，革超受伤系与吴家芳驾驶的车辆发生碰撞产生的损害后果，革超驾驶车辆与另外两车并无直接接触，且另外两车的驾驶人员在本起事故中也无责任，
本院认为该起交通事故中的另外两车以及其保险公司并非本案必要的共同诉讼参加人，原审不予追加为共同被告程序合法。上诉人太平洋财保宜昌中心支公司认为程序违法的理由不能成立，本院不予采信。
二、关于医保外用药是否核减的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，在涉案保险合同争议条款含义不明确的情况下，应作出不利于提供格式条款一方的解释，即作出不利于上诉人太平洋财保宜昌公司的解释。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条的规定，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作出明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险单上提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责条款是否明确解释，如合同当事人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议，保险人应当负有证明责任，即保险人还必须提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，虽然上诉人太平洋财保宜昌公司主张商业险保险条款明确规定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”即非医保用药不予赔偿，但该机动车第三者责任险保险合同中并未将该条款以加黑等方式突出标注，且上诉人太平洋财保宜昌公司亦未提供证据证明其已履行明示告知义务。
本院认为，该条款属于免责条款，在上诉人太平洋财保宜昌公司未举证证明其已履行明示告知义务的情况下，该免责条款不产生法律效力。即使该条款生效，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（三）》第十九条关于如何处理医保标准条款的规定，保险人应当提供证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准。本案中，上诉人太平洋财保宜昌公司在一、二审未提供任何证据证明被上诉人革超所支出医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，则上诉人太平洋财保宜昌公司应当自行承担不利的法律后果。综上，太平洋财保宜昌公司主张核减医保外用药的理由不能成立，本院不予采信。
三、关于赔偿项目的计算标准和数额问题。1．残疾赔偿金的问题。本案中，革超在一审提供的房屋租赁合同、产权证、证明等相关证据足以证明其受伤前在城镇租房居住，且从事道路运输行业的事实。革超虽然是农业户口，但其经常居住地和主要收入来源地均是城镇，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金具有事实和法律依据，并无不当。且上诉人太平洋财保宜昌公司在一审申请重新鉴定后并未缴纳鉴定费用，应当视为其放弃重新鉴定的权利，一审将宜昌大公法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书作为定案的依据，符合法律规定。上诉人太平洋财保宜昌公司在二审要求重新鉴定，但并未提供证据证明该鉴定程序违法或者依据确不充分，故本院依法不予准许。2．根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款关于误工费的规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，革超从事道路运输行业，一审按照道路运输行业上一年度职工平均工资标准49674元／年计算误工费并无不当。3．关于精神抚慰金，被上诉人革超因交通事故在身体和心理上均造成一定伤害，一审结合革超的实际伤情以及当地经济水平的客观情况依法支持精神抚慰金10000元，并无不当。综上，上诉人太平洋财保宜昌公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5161元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司负担。本判决为终审判决。
审判长 车志平
审判员 孙维娟
审判员 邓宜华
二〇一六年九月六日
书记员 张梦梦