湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂03民终253号
上诉人（原审原告）：赵正云，男，生于1963年2月4日，汉族，湖北省丹江口市人，农民，住湖北省十堰市。
被
上诉人（原审被告）：张自财，男，生于1974年10月3日，汉族，湖北省天门市人，农民，住湖北省天门市。
上诉人赵正云因与被上诉人张自财承揽合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2013）鄂丹江口民初字第00624号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由
审判员尚郧生担任
审判长，
审判员徐恩田（主审）、柯幻参加的合议庭。经过阅卷和调查，询问当事人，本案事实已经核对清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。赵正云上诉请求：撤销一审判决，请予改判。事实与理由：一审判决认定本人与张自财之间是加工承揽关系不符合客观事实，应是雇佣关系；一审判决张自财承担40%的责任与事实不符，缺乏公平公正性；一审判决对误工费、营养费的计算标准过低，不符合本案实际情况；襄阳中立法医司法鉴定所出具的鉴定结论不符合本人的伤情，应以十堰市天平司法鉴定中心的鉴定意见为定案的依据。张自财向本院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵正云在一审法院起诉请求：张自财赔偿各项损失费222374.73元。一审法院认定事实：2012年2月，张自财因养殖需要欲在丹江口市丁家营镇二道河水域焊制网箱架，经与赵正云协商，达成：焊制网箱架的材料均由张自财提供，赵正云自带焊接设备进行现场加工，张自财支付加工费1500元的协议。同年2月26日，赵正云租借当地村民雷波的焊接设备给张自财焊制网箱架，在焊制时赵正云用油桶当支撑架，在焊接过程中支撑的油桶突然爆炸，将赵正云左腿炸伤。赵正云受伤后当即被送往十堰市太和医院救治，经十堰市太和医院诊断赵正云股骨下端骨折、髋臼骨折、股骨髁骨折。赵正云在十堰市太和医院住院治疗29天，支付医疗费30677.73元（其中张自财已支付25000元），住院期间需1人护理。2013年3月25日，赵正云的伤情经湖北省十堰市天平司法鉴定中心鉴定：赵正云左膝关节功能丧失50%以上，评定为玖级伤残；治疗期间其日常生活需依赖他人护理，评定护理人数为1人护理；护理时间3个月；左股骨下端粉碎性骨折内固定物取出治疗期间日常生活需依赖他人护理，评定护理人数为1人护理，护理时间1个月；自受伤之日起误工15个月；治疗时限内增加营养时限为受伤之日起增加营养10个月；左股骨下段粉碎性骨折钢板内固定术后内固定物取出必然发生后续治疗费用人民币12000元左右。本案在审理过程中，张自财向法院申请对赵正云的伤残等级及鉴定的项目进行重新鉴定。2013年6月13日湖北省襄阳中立法医司法鉴定所出具的（2013）法医临重鉴字第23号鉴定意见书，结论为：赵正云人身股骨下端骨折钢板内固定术后，股骨髁间骨折，股骨髁骨折，后遗左膝关节活动功能丧失25.9%损伤后果，构成最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》规定的拾级伤残；赵正云自2012年2月26日受伤之日起所需误工损失日建议确定为300日；需他人护理日数建议确定为100日，其中受伤后首次住院29日期间每日需2人护理，其余71日期间每日需1人护理；后期住院手术约需医疗费人民币10000元；加强营养时限建议确定为150天。另查明：赵正云未取得焊接资质。赵正云的户口虽在农村，但其居在十堰市白浪区柯家垭村1组光明小区，且收入来源以在城镇做电焊工为主。一审法院认为：张自财提供焊制网箱架材料由赵正云自带焊接设备和技术进行现场加工，后由赵正云交付焊接完成的网箱铁架，张自财支付相应的加工制作费，双方之间构成加工承揽的关系。电焊作业具有一定的危险性，作业人员须持有相应的操作资质。赵正云在明知自己没有焊接资质的情况下进行电焊作业，在操作过程中应当预见作为支撑物的油桶可能因电焊高温发热爆炸，对于由于油桶爆炸导致赵正云自身受伤的损害后果，赵正云存在主要的过错；张自财作为定作人对从事电焊操作施工的承揽人是否具有相应的焊接资质具有审查的职责和义务，张自财未尽相关义务，存在选任过失，对赵正云的损害后果亦应承担相应的民事赔偿责任。根据事故发生的原因及双方的过错，酌定张自财对赵正云的损失承担相当于40%的民事赔偿责任。赵正云因伤产生的各项费用计算为：医疗费31237.73元，住院伙食补助费435元（15元／天×29天），伤残赔偿金41680元（20840元／年×2年），误工费19416元（23624元／年÷365天×300天），营养费2250元（15元／天×150天），交通费500元，鉴定费2800元，护理费7764元，二期手术费10000元。上述各项费用共计116082.73元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：
一、张自财赔偿赵正云因伤产生的各项费用46433.09元，扣减张自财已支付的25000元，剩余赔偿款21433.09元限张自财在判决生效后10日内付清。
二、驳回赵正云的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。
本院认为，赵正云以自身的焊接技术为张自财焊制网箱架，其并非继续性提供劳务，而是交付劳动成果，以获取劳动报酬。赵正云凭靠电焊技术从事电焊业务，其提供的劳动是其电焊业务的组成部分，而非张自财生产经营活动的组成部分。故，赵正云与张自财更符合承揽关系的特征。上诉人赵正云主张的关系为雇佣关系，但未向本院提供足够的证据以支持自己的主张，亦无证据推翻张自财提供的证人证言。赵正云未取得焊接资质即承揽焊接业务，在焊接过程中又未尽到安全注意义务，其自身应承担相应责任。本案中，张自财未认真审查赵正云有无焊接资质，存在选任过失，一审法院判决其承担40%的责任符合法律规定。一审法院根据相关规定和当地居民生活水平计算误工费、营养费并无不当。因张自财对十堰市天平司法鉴定中心的鉴定意见有异议，申请重新鉴定，一审法院遂委托襄阳中立法医司法鉴定所重新鉴定，该鉴定所鉴定程序合法，新的鉴定结论应作为裁判的依据。综上所述，赵正云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3819元，由赵正云负担。本判决为终审判决。
审判长 尚郧生
审判员 徐恩田
审判员 柯 幻
二〇一六年九月六日
书记员 刘亚琼 微信公众号“”