湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘11民终1380号
上诉人（原审被告）：祁阳永和养老中心（县民政局旁）。
法定代表人：周崇贵，董事长。
委托诉讼代理人：何名盛，湖南博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈运友。
被
上诉人（原审原告）：陈秀华。
被
上诉人（原审原告）：陈玉华。
被
上诉人（原审原告）：陈兰秀。
被
上诉人（原审原告）：陈美华。被上诉人陈秀英、陈玉华、陈兰秀、陈美华委托诉讼代理人陈运友（系陈玉华、陈兰秀���陈美华之兄，系陈秀英之弟）（特别授权代理）：五被上诉人
委托诉讼代理人：何景达，祁阳县群联法律服务所法律工作者。
上诉人祁阳永和养老中心因与被上诉人陈运友、陈秀英、陈玉华、陈兰秀、陈美华身体权纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民初字第2580号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托代理人何名盛、被上诉人的委托代理人陈运友、何景达到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审被告祁阳永和养老中心上诉称：
一、张检梅生前应当不构成伤残，被上诉人提供的永州市中泰司法鉴定所的司法鉴定意见书对张检梅的伤残等级鉴定结论明显属于适用法律错误，故不存在主张��残赔偿金及精神损害抚慰金。倘若构成伤残也不能将残疾者本人未主张的伤残赔偿金及精神损害抚慰金判归残疾者之外的第三人（被上诉人）享有，受害人的继承人不具有请求权。
二、张检梅2015年10月7日受伤，2015年12月5日死亡，前后不到2个月时间，而原审判决计算4个月的陪护费不当。
三、张检梅系二级护理，原审判决上诉人承担张检梅跌伤70%的责任不当，应调整为上诉人承担30%。据此，上诉人祁阳永和养老中心请求上级人民法院撤销原判并依法改判。
被上诉人陈运友、陈秀英、陈玉华、陈兰秀、陈美华答辩称：
一、张检梅在上诉人处跌伤，致其死亡，完全是上诉人的过失和过错造成的，上诉人的整栋楼房屋地面铺的是光滑地板砖，无任何防滑防跌设备，连老年人必备的拐杖都没有，上诉人在鉴定结论出来后，作了书面承诺���且对司法鉴定意见书在质证时没有异议。
二、张检梅在上诉人处跌伤，未得到继续治疗，导致死亡，上诉人应承担全部责任。原审原告陈运友、陈秀英、陈玉华、陈兰秀、陈美华向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告因张检梅受伤伤残赔偿金、陪护费、住院期间伙食补助费、精神抚慰金、营养费、交通费等共计41,834.40元。一审法院认定事实：2014年9月1日，张检梅之子陈运友作为委托人与被告祁阳永和养老中心签订了《养老协议》，张检梅于当日入住养老中心，合同约定护理级别为二级护理，月收费标准为房间费522元/月、护理费500元/月、伙食费480元/月，治病医疗费按实结算，入住未满一周者，床位费按周收取；入住未满半月者，护理费按半月收取，超过半月按一月收取。原告方预交押金1000元给���告方，原告方按规定交纳养老费至2015年10月。2015年10月7日1时许张检梅在永和养老中心十一楼走廊上跌伤，伤后在祁阳县永和医院检查后转入祁阳县中医院伤一科治疗7天，后转入永州市中心医院治疗4天，再回到永和养老中心休息，住院期间被告垫付医疗费9710.77元，其中祁阳中医院医疗5656.31元，永州中心医院医疗4050元，被告已向农村合作医疗报帐一部分，实际垫付医疗费7367.77元，垫付救护车费800元。2015年12月4日，张检梅伤势经永州市中泰司法鉴定所司法鉴定张检梅左股骨上段骨折，构成轻伤一级，评定为九级伤残，伤后已用医疗费及鉴定费按实际费用正规发票予以认可；医疗、护理时限建议：伤后休息治疗6个月，1人陪护4个月；后期医疗、康复费6000元，营养费2000元。张检梅于鉴定后第二天死亡。原告要求被告按鉴定标准全额赔偿。一审法院认为，原告陈运友作为入住人员张检梅的委托人，将张检梅委托到被告祁阳永和养老中心养老，五原告承担了支付养老费的义务，被告应对张检梅的人身安全尽注意义务，因被告没有完全尽到对张检梅的注意义务，应对张检梅受伤损失承担相应责任。张检梅在入住过程跌倒受伤，五原告按侵权责任主张权利，法院予以支持。张检梅因行走不慎也应承担一部分责任，被告养老中心承担70%，五原告自负30%较为妥当。被告提出原告陈运友等五人无权请求赔偿张检梅伤残赔偿金和精神抚慰金没有事实和法律依据。因张检梅是受伤后近两个月时间死亡，她受伤后即已对身体构成了伤害，并非是经法医鉴定后才构成伤害，原告方曾向法院请求按死亡赔偿金进行计算，要求被告赔偿，因原告无证据证明张检梅的死亡是由本次事故直接造成的，既然被告未按死亡赔偿金进行计算赔偿，那么原告要求按照伤残赔偿金、精神损害抚慰金标准予以计算赔偿的请求，予以支持。张检梅因身体权损害原告方要求全部按照司法鉴定进行计算与事实不符，酌情按下列标准计算应该较为妥当，即1、医疗费9710元（小数点后面数已舍去）；2、陪护费35,623元/年÷124个月=11,874元；3、住院伙食补助费50元/天11天=550元；4、伤残赔偿金10,060元；5、精神抚慰金10,000元；6、营养费2000元；7、交通费500元；8、救护费800元，共计45,494元，被告按70%赔偿给原告31,845元，原告方自负13,648元，被告垫付医疗费9710元，陪护46天，每天97.6元，小计4489元，垫付救护车费800元，共计14,999元，被告应赔偿原告16,846元。因本案属于侵权责任纠纷，张检梅受伤后所造成的损失，应由侵权责任方承担，被告在农村合作医疗部门报销的部分医疗费应由双方按责任分担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：被告祁阳永和养老中心在本判决发生法律效力后五日内赔偿原告陈运友、陈秀英、陈玉华、陈兰秀、陈美华因张检梅受伤损失费16,846元。如被告按未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费750元，原告负担350元，被告负担400元。本案二审期间，上诉人祁阳永和养老中心，被上诉人陈运友、陈秀华、陈玉华、陈兰秀、陈美华等均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，对一审查明���事实，本院予以确认。
本院认为，一、永州市中泰司法鉴定所具有合法鉴定资质条件和从业的鉴定人员，对张检梅的伤残等级鉴定程序合法，适用《职标》标准作出鉴定亦符合法律、法规规定要求。上诉人祁阳永和养老中心虽然对鉴定结论持有异议，但其并未在本案一审诉讼中提出重新鉴定申请，而按照“谁主张、谁举证”之原则，上诉人负有提供充分、有效的反驳证据去否定和推翻对方主张之义务，否则需承担举证不能的法律后果。因鉴定意见明确受害人已构成伤残，那么赔偿义务人则应承担残疾赔偿金及精神损害抚慰金的给付义务。本案中，尽管受害人张检梅已死亡，但作为其法定继承人的被上诉人根据《继承法》规定有权主张民事权利。残疾赔偿金、精神损害抚慰金请求权在受害人死亡时依法可以让���继承，故被上诉人要求赔偿符合法律规定。
二、对陪护（护理）费，应按照护理时间和陪护人员的收入状况确定。上诉人提出被上诉人陪护时间有误，只有不到2个月时间，根据庭审查明的事实，对陪护时间应以实际护理受害人的时间作为计算依据之一，因此，对上诉人要求调整和变更陪护费的请求及理由，本院予以采纳。陪护费经本院核算应为35,623元/年÷122月=5937元。
三、关于责任比例划分。上诉人祁阳永和养老中心作为专业养老机构，其对接收入住的老人在人身安全、日常活动和生活起居上负有安全保障和妥善照顾之义务，特别对受害人张检梅这样的高龄老人而言，更应谨慎照料。上诉人以受害人属二级护理为由主张调整责任比例，对此应依照《侵权责任法》相关规定予以确定。上诉人祁阳永和养老中心作为向老年人提供服务的特定公共场所，当���负有保障公民人身安全之义务。受害人不慎摔倒，虽然与其自身体质条件有关，但上诉人是否安排护理人员进行管理、是否提供了合理照顾老人的生活起居以及是否履行了合同约定义务等，均需作为责任划分的考虑依据。一审确定由祁阳永和养老中心承担主要责任（70%比例），符合事实情况和法律规定，对此，本院给予确认和采纳。综上，原审认定基本事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，但在计算陪护费上尚需调整和更正。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、撤销祁阳县人民法院（2015）祁民初字第2580号民事判决；
二、改判由上诉人祁阳永和养老中心在本判决生效后五日内赔偿被上诉���陈运友、陈秀华、陈玉华、陈兰秀、陈美华因张检梅受伤的经济损失12,691元。二审案件受理费221元，由上诉人祁阳永和养老中心承担。本判决为终审判决。
审 判 长 魏 蓉
审 判 员 李秋云
代理
审判员 王 荣
二〇一六年九月六日
书 记 员 秦小娟附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十八条被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权��承担侵权责任。被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自