广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终1840号
上诉人（原审原告）：邓丽，女，1982年7月16日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。
委托代理人：杨武，广东正拓律师事务所律师。
委托代理人：刘琪凤，广东正拓律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：珠海市华尚汽车玻璃工业有限公司，住所地：珠海市金湾区三灶镇安基东路679号。
法定代表人：周增广，总经理。
委托代理人：温旺平，江西翠微律师事务所律师。
委托代理人：吴庆武，男，1977年10月14日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区，系该公司经理。
上诉人邓丽因与被上诉人珠海市华尚汽车玻璃工业有限公司（以下简称“华尚公司”）劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的（2015）珠金法三民初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2005年6月，邓丽、华尚公司双方签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限为2005年6月8日至2008年6月8日止；邓丽岗位为文员；华尚公司于每月20日以前支付邓丽劳动报酬。2008年5月，双方续签劳动合同期限至2013年6月8日，邓丽任职销售部单证员，工资为1300元／月，华尚公司于每月20日发放邓丽工资。2013年4月，双方签订无固定期限劳动合同，邓丽岗位为生产部跟单员，工资为2500元／月，华尚公司于每月20日发放邓丽工资。2014年10月24日，华尚公司华办字14041号任免书，任命邓丽为行政部经理助理，任期从2014年11月1日起至2015年3月31日止，同时免去其生产部经理助理职务。2015年4月23日16时30分至2015年4月23日17时30分、2015年4月24日8时至17时30分、2015年4月27日8时至2015年4月28日17时30分、2015年4月29日8时至2015年4月29日17时30分、2015年5月6日8时至18时、2015年5月7日14时至18时，邓丽请病假。2015年5月29日8时至18时、2015年6月1日14时至2015年6月3日18时，邓丽请事假。2015年5月29日，邓丽向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，诉称“……公司于2014年11月将本人调离此岗位，到行政部担任经理助理，……岗位与劳动合同不符，公司调岗后于2015年3月31日解除任命，工资从原来的平均5000元一个月降到了3000元一个月，对于一名10年工龄的老员工，无法接受公司的违法行为，现申请解除劳动合同”，并提出以下仲裁请求：“1.支付（解除劳动关系）经济补偿金53，340元；2.支付2015年4月份工资差额1683元及2015年5月份工资5080元。”2015年6月9日，华尚公司在其公告栏中对邓丽作出违纪处理通告，载明因邓丽2015年6月5日至8日期间未请假不到公司上班，已连续2个工作日旷工已构成重大违纪行为，故给予记过、扣奖金、扣行政分处分；2015年6月11日，华尚公司在其公告栏中对邓丽作出违纪处理通告，载明因邓丽已连续旷工3天，经与工会协商，按邓丽自动离职处理。华尚公司陈述称其以电话和发公告方式通知邓丽违纪处理结果，邓丽予以否认。2015年8月2日，珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会作出珠金劳人仲案字（2015）第193号仲裁裁决书，裁决：
一、华尚公司于该裁决书生效之日起七日内支付邓丽支付被扣的工资差额846元；
三、驳回邓丽的其它仲裁请求。该裁决书查明：“申请人主张2015年5月29日向本委提出仲裁解除劳动合同的申请后，于2015年6月4日后就没有上班，亦没有向被申请人公司提出解除劳动合同的申请”。关于邓丽入职时间：邓丽认为2005年4月21日；华尚公司认为是2005年6月8日，有劳动合同为证。仲裁审理时，邓丽陈述称其入职时间为2005年6月8日。关于邓丽工资。邓丽提交其工资流水证明其收入，但主张2015年4、5月份华尚公司降低邓丽工资属违法行为，邓丽的应发工资应按邓丽任职行政部经理助理期间的平均工资为5080元／月发放。华尚公司不予认可。邓丽在仲裁审理阶段提交工资调整申报表2份。关于邓丽离职时间和离职原因。邓丽、华尚公司双方对邓丽离职时间及原因意见不一：邓丽主张其于2015年6月4日与华尚公司进行了工作交接并离职，离职原因为华尚公司调整邓丽工作岗位并降低邓丽工资待遇；华尚公司对邓丽主张的离职时间及原因不予认可，并主张邓丽于2015年6月9日离职，原因为邓丽旷工三天以上，被公司按自动离职处理。本案庭审中，邓丽确认其未向华尚公司提出解除劳动合同。邓丽未提交证据证明其于2015年6月4日与华尚公司进行工作交接，华尚公司亦不予认可。华尚公司提交送达回证证明其于2015年6月29日收到珠海市金湾区劳动人事仲裁院发出的开庭通知书并知晓邓丽提出仲裁并要求解除劳动合同一事。关于邓丽工作岗位及工资待遇。邓丽主张华尚公司于2015年3月未与邓丽协商即更换了邓丽的工作岗位并将邓丽的工资由5080元降至4931元。华尚公司则主张因公司实行岗位轮换制和职位任命制，公司根据员工的工作能力和工作表现任命相应的职级，且任命有一定的期限，期限满后有续任和不续任两种情形；对邓丽，其未更换岗位、只是未再续任邓丽职级。邓丽、华尚公司双方分别作行政部经理助理和普通文员工作职责、工作内容等的陈述。华尚公司提交员工手册，第四章第一节第二条规定，其办公室人员上班时间为：5月1日至9月30日为上午8：00-12：00、下午14：00-18：00，其它月份为上午8：00-12：00、下午13：30-17：30。第六条规定：“上班时间无故不上班即为旷工，……无故旷工3天以上者视为自动离职，给公司造成损失的，需按法律规定承担赔偿责任”。“连续旷工达三天的为严重违纪行为，公司可提前解除与违纪员工之间的劳动合同，并无须提前通知违纪员工，无须给予任何补偿或赔偿。”2007年12月27日，邓丽签收《员工手册》。原审法院认为，一、关于解除劳动合同的经济补偿。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定赋予劳动者在用人单位违法时所享有的单方解除劳动合同的权利，该权利因用人单位违法情形不同而分为即时单方解除权和非即时单方解除权。邓丽所主张的应为非即时单方解除权。因劳动合同实质为劳动者和用人单位缔结的合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五款、第九十六条的规定，劳动者主张非即时单方解除权的，亦应通知用人单位，劳动合同自通知到达用人单位时解除。邓丽确认其未向华尚公司提出解除劳动合同，即其解除劳动合同的意思未到达华尚公司，未产生解除劳动合同的后果。其次，华尚公司认为2015年6月4日之后邓丽无故连续旷工3天，构成严重违纪行为并与工会协商按邓丽自动离职处理，邓丽、华尚公司双方的劳动合同解除。邓丽主张其于2015年6月4日与华尚公司办理了工作交接，却未提交任何证据予以证明，华尚公司亦不予认可，原审法院不予采信；邓丽在未提出解除劳动合同或未向华尚公司请假的情况下无正当理由未上班，构成旷工，且达3天以上，已严重违反华尚公司的规章制度，华尚公司在此情形下经与工会协商按照《员工手册》与邓丽解除劳动合同，理据充分、程序合法，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿的情形。故邓丽请求华尚公司支付解除劳动合同的经济补偿无事实及法律依据，原审法院不予支持。
二、关于2015年4、5月工资差额。华尚公司于2014年10月24日任命邓丽为行政部经理助理时明确任期为一年，邓丽无异议；到期后，华尚公司根据邓丽的工作能力及表现不予续任行政部经理助理职务。结合双方关于行政部经理助理职务及文员职务工作职责、内容等的陈述，行政部经理助理职务对员工能力、素质等方面的要求较文员严格，华尚公司根据工作需要等进行合理的人力资源配置、管理，并根据邓丽的职级等进行相应的、合理的工资调整，应为合法行使用工自主权的范畴。邓丽以华尚公司应按照其任期内平均工资5080元／月的标准发放其2015年4-5月份工资为由要求华尚公司补足2015年4月份工资差额1683元、2015年5月份工资差额2196元，理据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第二款、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第五款、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出如下判决：驳回邓丽的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取为人民币5元，由邓丽负担。一审判决后，邓丽不服，向本院提起上诉，请求：1、判令撤销原审判决；2、改判华尚公司向邓丽支付解除劳动合同的经济补偿金53340元；3、改判华尚公司向邓丽支付2015年4月份工资差额1683元和2015年5月份工资2196元。上诉事实和理由：
一、原审判决对邓丽的任职和工资的事实认定错误。邓丽在华尚公司处工作期间共签订了三份《劳动合同》，第一份是2005年6月8日至2008年6月8日止，合同约定任职是文员，但实际是销售部经理助理；第二份是2008年6月至2013年6月8日，合同约定的任职是销售部单证员，但实际是生产部经理助理，合同约定的工资是1300元／月，但实际是5000元／月左右；第三份是从2013年6月起，合同约定为生产部跟单员，但实际上是生产部经理助理和行政部经理助理，合同约定工资是2500元／月，但实际是5000元／月左右。可见，劳动合同的约定与邓丽的实际情况是脱节的，是华尚公司规避法律责任而有意为之。从上可见，邓丽的职务一直为经理助理，工资也是按经理助理的职务来计发的。原审判决只查明合同的约定，而对华尚公司在庭审中也认可的邓丽实际上的职务和工资根本未进行审查，故原审判决对邓丽职务和工资的认定是错误的。
二、原审判决认定华尚公司对邓丽作出的旷工违纪开除处理合法是错误的。邓丽因华尚公司降低邓丽的工资待遇有异议，故在2015年5月29日向珠海市金湾区劳动仲裁委员会提出解除劳动合同赔偿经济补偿金的仲裁请求，随后邓丽于2015年6月4日离开公司，华尚公司在2015年6月9日以邓丽旷工违纪为由作出开除离职处理。邓丽认为，即使双方对于是否进行了工作交接存在争议，但不能否认邓丽并非是无故离职。劳动合同法及其实施条例和司法解释规定了劳动者在用人单位存在违法行为迫使劳动者提出解除合同时，劳动者可以依条件和程序与用人单位解除劳动合同并要求用人单位赔偿。法律并没有规定劳动者在此情况下必须向用人单位提出而不是通过仲裁提出，所以，邓丽依法提起仲裁要求解除劳动合同是合法的。在此情况下，原审判决认定邓丽属旷工离职，是不符合法律规定的，是错误的。
三、原审判决认定华尚公司降低邓丽工资待遇合法是错误的。如上所述，由于原审判决对邓丽的实际职务和工资待遇并未查明并认定错误，导致原审判决对降低邓丽工资待遇是合理合法的认定错误。邓丽一直从事经理助理工作，工资一直在5000元左右。华尚公司可以调整邓丽的职务，但法律同时规定用人单位调整劳动者岗位后，工资水平必须与原岗基本相当才是合理合法的。但华尚公司在调整邓丽的岗位后，从原来的5000元左右大幅度降低至3000元左右，显然是违法的，因此，原审判决的认定是错误的。
四、原审判决将仲裁裁决支持的工资差额840元也予以驳回也是错误的。本案，是由于邓丽不服提起的诉讼，故即使邓丽的起诉理由原审判决都不予采纳，但对此裁决内容，原审判决也应予以维持。综上，请求二审法院予以改判，支持邓丽的上诉请求。
被上诉人华尚公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回邓丽的上诉请求。
经审理查明，邓丽2014年5月至2015年5月的工资分别为：4828元、4286元、4629元、5066元、4907元、4775元、5527元、5265元、5222元、5049元、4613元、3397元、2884元，任行政部经理助理期间的平均工资为5135.2元。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，虽然根据邓丽与华尚公司2013年4月签订的劳动合同，邓丽的岗位为生产部跟单员，工资为2500元，但邓丽参加工作以来在2014年5月至2015年3月期间工资水平均维持在4200元以上，应当视为华尚公司与邓丽就工资数额达成了新的约定。虽然华尚公司有权根据公司内部管理制度对邓丽的工作岗位进行调整，但是调整岗位后的工资水平应与原岗位水平基本相当，在双方没有另行约定的情况下，华尚公司不应在2015年4月、5月大幅度降低邓丽的工资。因此，应当认定华尚公司未足额及时支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条之规定，邓丽有权要求华尚公司支付2015年4月、5月的工资差额，同时解除与华尚公司的劳动合同并要求华尚公司支付经济补偿金。本案中，邓丽任行政部经理助理期间的平均工资为5135.2元，在任期结束后，工资仍应当维持在该水平，邓丽主张支付2015年4月份工资差额1683元、5月份工资差额2196元，具有事实和法律依据，本院予以支持。邓丽于2015年5月29日提起劳动仲裁，要求华尚公司支付解除劳动关系经济补偿金，此后就未正常上班，应视为双方劳动合同于5月29日解除。邓丽于2006年6月参加工作，工作年限为9年，劳动合同解除前12月的月平均工资为：（4828元＋4286元＋4629元＋5066元＋4907元＋4775元＋5527元＋5265元＋5222元＋5049元＋4613元＋5080元）÷12=4937.3元，故华尚公司应向邓丽支付经济补偿金的数额为：4937.3×9=44435.7元。综上，一审判决认定事实基本清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。上诉人邓丽的上诉请求有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法三民初字第476号判决；
二、珠海市华尚汽车玻璃工业有限公司于本判决生效之日起十日内向邓丽支付2015年4月份工资差额1683元，2015年5月工资差额2196元；
三、珠海市华尚汽车玻璃工业有限公司于本判决生效之日起十日内向邓丽支付经济补偿金44435.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由珠海市华尚汽车玻璃工业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 谭炜杰
代理
审判员 黄汉源
代理
审判员 诸葛亭
二〇一六年九月六日
书 记 员 黄瑞绮 微信公众号“”