山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终1835号
上诉人（原审原告）：蔡万利，农民。
上诉人（原审原告）：张介明，农民。
上诉人（原审原告）：于会员。三上诉人的共同
委托诉讼代理人：陈玉菡，桓台天成法律服务所法律工作者。三上诉人的共同
委托诉讼代理人：祝超，山东法德律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：王荣宾。
委托诉讼代理人：李杰，山东正大志诚律师事务所律师。
原审
第三人：山东省生建重工有限责任公司。住所地：山东省淄博市淄川区昆仑镇昆仑路*号。统一社会信用代码：9137030016410245XB。
法定代表人：李现刚，董事长。
委托诉讼代理人：徐修正，该单位员工。
上诉人蔡万利、张介明、于会员因与被上诉人王荣宾、原审第三人山东省生建重工有限责任公司合伙协议纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第4316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔡万利、张介明、于会国、及其共同委托诉讼代理人陈玉菡、祝超，被上诉人王荣宾的委托诉讼代理人李杰，原审第三人山东省生建重工有限责任公司的委托诉讼代理人徐修宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡万利、张介明、于会员上诉请求：请求二审法院依法撤销张店区人民法院（2015）张民初字第4316号民事判决，依法改判。事实和理由：
一、被上诉人应当返还上诉人合伙收入87.2万元，淄川区人民法院（2011）川商初字第1946号民事判决已认定被上诉人王荣宾从原审第三人处领取了运费87.2万元，被上诉人王荣宾应返还合伙组织。
二、原审第三人山东省生建重工有限责任公司应当返还押金5000元。请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。王荣宾辩称：一审法院认定事实清楚，双方系合伙纠纷，应当对合伙财产进行清算，现上诉人不主张清算，不能分配合伙财立。请求维持一审判决。山东省生建重工有限责任公司辩称：关于押金之事，上诉人随时可以去退。蔡万利、张介明、于会员向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告王荣宾支付运输款80万元并承担本案的诉讼费用。2013年3月29日，三原告增加诉讼请求至87.7万元。在案件重审庭审时，三原告明确诉讼请求为请求依法判令被告王荣宾支付给三原告87.2万元，第三人支付三原告廉洁保证金5000元。三原告向法庭明示，三原告不请求法院对合伙财产进行清算和分割，只是要求被告返还侵占的合伙财产。一审法院认定事实，2009年1月9日，原告于会员、张介明与被告王荣宾签订《关于合作成立“张店恒赢”货运部的协议》，协议约定：经三人共同协商，于2009年1月19日，成立“张店恒赢”货运部，以运输山东省淄博生建的产品为主，货运部的货物运输所产生的经济利益、资金往来和风险由三人平均分配和承担。货运部所用资金主要由张介明负责筹备，王荣宾、于会员为辅，资金金额大约在50万元至100万元左右，资金利息临时按一分五厘计算，需改变时由三人共同协商，资金出纳由张介明负责。王荣宾负责生建货物运输业务的承揽和资金的回收，并及时和张介明、于会员协商。于会员负责车辆调度、装车设计、合同签订、账目管理、协助张介明和王荣宾的工作等等。2009年8月15日，三原告与被告王荣宾又签订《关于合作成立“张店恒赢物流”货运部的协议》一份（协议落款日期为2010年3月1日），该协议与上述协议约定的内容基本一致，仅在资金筹备中增加蔡万利、利息变更为四人协商、王荣宾及时与张介明、于会员协商变更为与三原告协商。在合伙协议履行过程中，三原告主张被告王荣宾自第三人处领取了80余万元，遂起诉至法院，请求法院依法支持其诉讼请求。2011年8月23日，三原告与被告四人因货物运输合同纠纷将第三人山东省生建重工有限责任公司起诉至淄博市淄川区人民法院，2011年12月16日，淄博市淄川区人民法院作出（2011）川商初字第1946号民事判决书，认定：2009年1月5日，王荣宾登记设立个体工商户字号“张店恒赢物流货运部”，2009年1月19日，于会员、张介明、王荣宾签订“关于合作成立张店恒赢货运部的协议”。协议签订后，三人以货运部的名义与山东省生建重工有限责任公司签订多份货物运输合同。2010年3月1日，于会员、张介明、王荣宾、蔡万利四人签订“关于合作成立张店恒赢物流货运部的协议”。合伙协议签订后，蔡万利、张介明、于会员、王荣宾四人又以“张店恒赢物流货运部”的名义与山东省生建重工有限责任公司签订多份合同。于会员、张介明、蔡万利提交其以“张店恒赢货运部”的名义与山东省生建重工有限责任公司签订的货物运输合同41份。山东省生建重工有限责任公司认可运费总额为2232898元，已付运费2158500元，尚欠运费74398元。遂判决：山东省生建重工有限责任公司支付于会员、张介明、蔡万利、王荣宾运费74395元，驳回其他诉讼请求。对于该份判决，各方当事人一致认可业已生效。三原告为证明自己的主张，提交以下证据：1、2009年1月19日协议书一份、2010年3月1日签订的协议书一份，证明原、被告四人的合伙关系；2、被告在第三人处领取款项的收据一宗[自（2011）川商初字第1946号卷宗中复印]，证明被告自第三人处领取了80余万元，没有交给三原告；3、（2011）川商初字第1946号民事判决书一份，证明淄川法院对证据2所证明的事实予以认定。被告王荣宾对上述证据1、3没有异议，对证据2有异议，系复印件。第三人则主张对于5000元的保证金同答辩意见，对四人合伙的事情不清楚，对证据3没有异议。在案件原一审审理过程中，原告于2012年2月28日申请对合伙期间的账目进行司法鉴定。2012年6月19日，本院技术室以原告未交纳鉴定费用为由，退回鉴定。2012年6月29日，原告再次申请对合伙期间的盈利和亏损进行鉴定。2012年9月28日，山东启新有限责任会计师事务所作出启新鉴字（2012）40号鉴定报告。2012年11月30日，原告申请对上述鉴定给予补充说明，2012年12月12日，山东启新有限责任会计师事务所作出《关于鉴定报告的说明一份》。2013年6月25日，被告对上述鉴定结论不服，申请重新鉴定。2014年2月24日，淄博双信志远有限责任会计师事务所作出淄双信司鉴字[2014]5号鉴定报告。2014年4月15日，被告对淄双信司鉴字[2014]5号鉴定报告不服，申请重新鉴定。2014年11月6日，山东仲泰有限责任会计师事务所作出鲁仲泰会鉴字[2014]第7号鉴定报告。三原告对该鉴定报告有异议，但不申请重新鉴定。鲁仲泰会鉴字[2014]第7号鉴定报告结果为：（一）、合伙期限。原告提出截止日期为2010年12月31日；被告提出截止到2012年2月10日。（二）、合伙业务及债权债务。1、合伙合同金额：双方对与第三人签订44份合同，其中三份合同（合同金额为40040元）为合伙前于会员以个人名义与第三人签订，其他41份运输合同金额合计2255350元，其中2010年2月4日前合同金额1869500元、2010年2月4日后合同金额385850元，均无异议。被告对原告于会员提供自制运输协议金额合计21010元（鉴定中未提供相关合同）、运输发票金额合计47万元（合计为491010元）有异议，认为自制运输协议是于会员个人业务，与合伙无关，无此运输发票业务。原告认为应计入合伙业务中。2、运费：双方对收取生建公司款项2252898元无异议。对原告于会员收取生建公司款项4万元，原告认为与合伙无关，被告认为是合伙业务。3、支出：双方对2010年2月4日之前共同签字支出金额1331073元无异议。原告提供2010年2月4日至12月31日，付款金额为715834元，12月31日之后的招待费为731元；被告提供2010年2月4日至2012年2月10日的付款金额为793800元，均为运费支出，其中2010年2月4日至12月31日支付运费406800元，2010年12月31日至2012年2月10日支付运费387000元。4、债权债务：双方对应付蔡万利借款本金305000元，截止2010年12月31日应付利息68306元，截止2012年2月10日应付利息130507.4元无异议。原告认为应收生建公司493462元（2746360－2252898），应收王荣宾款项738500元，应付于会员款项48706元，截止2010年12月31日应付张介明借款本息359810.97元（其中借款本金309451元，利息50359.97元），截止2012年2月10日应付张介明借款本息421768.99元（其中借款本金309451元，利息112317.99元）。上述债权债务鉴定中未能见到合伙货运部给张介明所出具的借据，应付于会员款项为垫付的费用款。被告认可应收生建公司-37548元（2255350-2292898），货运部欠王荣宾款项422700元（上交合伙货运部1587400元＋支付运费793800元-王荣宾收款1958500元），合伙货运部不欠于会员、张介明款项。王荣宾上交合伙货运部1587400元中，其中13万元为合伙之前王荣宾支付于会员的款项、55500元为王荣宾提供的支付给原告方手写明细（无付款单据），鉴定人员认为应予扣除，扣除后王荣宾上交合伙货运部款1401900元。扣除上述因素后被告认为应收生建公司-37548元，合伙货运部欠王荣宾款项237200元（上交合伙货运部1401900元+支付运费793800元-王荣宾收款1958500元），合伙货运部不欠于会员、张介明款项。该鉴定报告特别事项说明：原告提供的2010年2月4日之后支付的运费支出与运输合同一一对应（附表三为截止到2010年11月30日支出715834元，2011年1月15日至2011年4月7日为731元）；被告提供的运费支出未能与运输合同一一对应，且2010年2月4日之后支付的运费金额793800元大于合同金额385850元。关于诉讼请求的问题，三原告在原一审庭审时主张要求被告王荣宾返还运输款871386.5元给原告三人分，因为被告王荣宾没有投资，不能参与分配。在案件重审阶段，三原告当庭明确诉讼请求为不要求法院对合伙财产进行清算和分割，只要求被告返还侵占的合伙财产87.2万元、第三人支付廉洁保证金5000元，原告可再按照合伙协议进行分配。在重审庭审中，原、被告一致认可被告王荣宾自第三人处领取了运输款195.85万元。但原、被告双方对被告王荣宾支付给合伙体的运输款数额存在较大争议。三原告初期一直主张被告王荣宾支付了135万元，后来则主张被告王荣宾支付了120万元，三原告主张系从己方合伙账目中算出。被告王荣宾则主张其实际上交合伙体191.34万元（包含原一审查明被告已支付的158.74万元和新发现的32.6万元）。被告王荣宾针对原审未主张的32.6万元提交证据如下：1、2010年2月10日银行卡存款业务回单一份，证明被告给于会员雇佣的司机张希武支付运费2000元；2、2010年2月22日，于会员出具的金额为99000元的收条一份，证明于会员收到被告支付的合伙收入99000元；3、2011年5月15日，银行卡存款业务回单一份，证明当日被告支付给于会员2万元；4、2009年12月23日于会员手写单据一份，证明于会员收到被告支付的10万元；5、银行单据一张（字迹模糊，无法清楚辨认，单据上标注“于会员卡号62284802806149089195000元”字样），证明被告支付给于会员5000元。此外，被告还主张蔡万利还拿走了一张10万元的承兑汇票，但是没有单据提交。上述证据系被告新提交的证据，没有参与过原审鉴定。原告张介明认可在鉴定时并未涉及，原告于会员、蔡万利表示不清楚。三原告对被告提交的上述五份证据均不认可，主张不能证明系合伙业务，是原告于会员与被告单干的活。另查明，第三人山东省生建重工有限责任公司原名为“山东省淄博生建机械厂”。原、被告一致认可四人合伙及本案所涉均系针对第三人发生的业务，没有发生其他业务。一审法院认为，首先，个人合伙为两个以上公民按照协议，各自提供资金、事务、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙财产由合伙人统一管理和使用，归合伙人共有。原、被告之间的合伙协议，亦约定因合伙产生的经济利益、资金往来和风险由四人平均分配和承担。因此，本案中，原、被告之间对于合伙财产属于共有关系，各共有人都对共有财产具有管理的权利和义务。三原告明示其不要求清算和分割合伙财产，仅要求被告王荣宾将属于四人共有的合伙财产交给其中三名合伙人，且在庭审中表示被告王荣宾无权参与分割合伙财产，三原告的主张并无事实及法律依据，不予支持；其次，原告蔡万利、张介明、于会员所诉系主张被告王荣宾将占有的合伙财产87.2万元返还给原告，该主张属于财产侵权法律关系。原告应对被告侵权的事实承担举证责任。三原告在原一审鲁仲泰会鉴字[2014]第7号鉴定中，主张被告王荣宾交给合伙体123万元，并对鉴定所得被告王荣宾支付了140.19万元结论不予认可，在案件重审中又主张被告王荣宾支付了135万元，继而主张被告王荣宾支付了120万元。原告的主张前后矛盾，没有证据予以证实，仅主张系通过自己的账目计算所得，证据不足。虽原、被告对被告王荣宾自第三人处领取了195.85万元的事实均予以认可，但被告王荣宾在合伙事务中负责第三人处运输业务的承揽和资金的回收，即被告王荣宾在合伙事务中涉及货款的回收和运费的支付。被告王荣宾在原一审鉴定中提供了运费付款单据72份，主张其在合伙期间支付了运费，加之被告所提交上缴合伙体的货款单据总额已经超过其自第三人处领取的运费。原告向法庭明示其不对合伙账目进行清算，仅凭己方计算和其所提交的证据不能充分证明被告王荣宾占有合伙财产的事实及数额；第三，对于三原告要求第三人支付其5000元廉洁保证金，系合伙过程中向合伙人之外的主体追索相关款项的给付之诉，与本案并非同一法律关系，不予处理，合伙人可另行主张。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，
判决如下：驳回原告蔡万利、原告于会员、原告张介明的诉讼请求。案件受理费12570元，由原告蔡万利、于会员、张介明负担；原告蔡万利、于会员、张介明及被告王荣宾支付的鉴定费用各自自行负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审争议的事实是被上诉人王荣宾应否返还三上诉人合伙运输费收入87.2万元及原审第三人应否退还押金5000元。二审查明的事实与一审认定案件事实一致。
本院认为，关于被上诉人王荣宾应否返还三上诉人合伙运输费收入87.2万元问题。除一审所述外，合伙财产由合伙人统一管理和使用，归合伙人共有。涉案合伙协议明确约定因合伙产生的经济利益、资金往来和风险由四人平均分配和承担。因此，双方的合伙财产属于共有关系，每位合伙人均对共有财产享有管理的权利和义务。被上诉人王荣宾代表合伙体从原审第三人处支取了运费，同时也代表合伙体向运输户支付了运费，双方对支付的运费数额存在较大争议，其初三上诉人一直主张被上诉人王荣宾支付应其135万元，后又主张王荣宾支付120万元，三上诉人的主张前后矛盾，没有证据予以证实，仅以自己对合伙帐目的记载计算所得，显然证据不足。涉案合伙财产系四合伙人共同共有，利益及风险由四人平均分配和承担，合伙人对利益的分配和支付，合伙财产的分割，前提是必须经过对合伙财产的清算，方可进行实施。现三上诉人蔡万利、张介明、于会员在诉讼及庭审过程中均明示其不要求清算和分割合伙财产，被上诉人作为合伙人之一有权管理合伙财产。因此，三上诉人仅凭自己单方计算和其提交的证据不能充分证明王荣宾占有合伙财产的事实及数额，要求被上诉人王荣宾返还合伙收入87.2的上诉理由不能成立。另，关于原审第三人山东省生建重工有限责任公司应否返还押金5000元问题，虽然涉案押金与合伙收入不是同一法律关系，但是由于原审第三人同意三上诉人蔡万利、张介明、于会员持押金单据随时支取，应予以确认。综上，上诉人蔡万利、张介明、于会员的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12570.00元，由上诉人蔡万利、张介明、于会员负担。本判决为终审判决。
审判长 池卫东
审判员 孙德启
审判员 禚慧聪
二〇一六年九月六日
书记员 张文琪