湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂洪山民商初字第01036号
原告：揭友清，新七建设集团有限公司项目经理。
委托代理人：饶国荣，湖北卓胜律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：熊学军，湖北卓胜律师事务所律师。特别授权代理。
被告：新七建设集团有限公司，住所地：武汉市新洲区辛冲镇正街108号。
法定代表人：余宝琳，该公司董事长。
委托代理人：刘扬，湖北谦顺律师事务所律师。一般授权代理。
原告揭友清诉被告新七建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月1日立案受理后，依法组成由
审判员郑萍担任
审判长，
人民陪审员王思鑫、王传光参加的合议庭，于2015年3月10日、6月17日、2016年6月24日公开开庭进行了审理。原告揭友清及其委托代理人饶国荣、熊学军，被告新七建设集团有限公司的委托代理人刘扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年5月4日，被告与业主武汉博浪沙投资有限公司签订《建筑安装工程施工合同》，总承包武汉博浪沙投资有限公司投资建设的长江新村（A区）1#-12#楼建筑安装工程。被告总承包上述工程后，将其中的3#、4#楼分包给原告施工，原告为实际施工人。原告于2010年8月开始施工，2012年6月完成施工，2012年7月，武汉博浪沙投资有限公司将上述3#、4#楼交付使用。根据被告与武汉博浪沙投资有限公司签订的《建筑安装工程施工合同》约定的工程结算造价计算原则，原告施工的上述3#、4#楼工程款（含土建及水电）合计28472141.44元，加上原告代被告支付的3#楼预算费11000元，合计28483141.44元，扣除被告已支付工程款等款项，合计23122296.54元，被告拖欠原告工程款5360844.90元（含质保金1423607.07元）至今未付。诉讼期间，被告以房抵款1362234元，故被告拖欠原告工程款为3998610.90元。根据相关司法解释规定，被告还应支付拖欠原告工程款利息。现请求依法判令：1、被告立即向原告支付工程款3998610.90元，并支付利息（2012年7月1日起算，质保金从2014年7月1日起算至本金实际给付之日止）；2、被告承担本案诉讼费用。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：新七建设集团有限公司工商登记信息。证明被告新七建设集团有限公司系企业法人，诉讼主体资格适格。证据二：《建筑安装工程施工合同》。证明1、被告总承包武汉博浪沙投资有限公司投资建设的长江新村（A区）1#-12#楼建筑安装工程；2、该合同第三条约定的工程结算造价计算原则，即原、被告工程结算造价计算原则；3、根据该合同3.1.3条约定，被告承包上述工程缴纳的税金为3.6914%，故原、被告工程结算款中应扣除上述税金。证据三：（2013）鄂新洲辛民商初字第00034号民事判决书。证据四：督办通知单。以上证据三、证据四证明被告认可原告系长江新村（A区）3#、4#楼实际施工人，被告将上述3#、4#楼建筑安装工程分包给原告施工。证据五：长江新村土建结算造价。证明原告施工的长江新村（A区）3#、4#楼土建工程款为27617515.48元。证据六：原、被告应结算工程款一览表。证明原告施工的长江新村（A区）3#、4#楼工程款（含土建及水电）合计28472141.44元，加上原告代被告支付的3#楼预算费11000元，合计28483141.44元，扣除被告已支付工程款等款项合计23122296.54元，被告拖欠原告工程款5360844.90元。证据七：工程款利息计算表。证明截止2014年8月27日，被告拖欠原告工程款的利息为508752.63元（由于我方诉请发生变更，所以利息计算的本金也发生变化）。证据八：安置房屋买卖合同。证据九：观庭·金色世家认购书。证据十：收据3份。以上证据八至证据十证明被告原承诺抵工程款1362234元的长江村观庭·金色世家项目四套房屋中的三套已办理到指定人名下，可以办理以房抵款。证据十一：收条。证明原告代被告支付了长江新村A区3#楼的预算费11000元。证据十二：照片5张。证明3#、4#楼已经交付使用。证据十三：《建筑工程内部承包合同书》两份。证明被告与揭怀明之间是内部承包合同关系，且揭怀明是该项目的项目经理，揭怀明的行为是职务行为，其法律后果由被告承担。证据十四：（2013）鄂新洲民初字第00146号民事调解书。证明建筑工程内部承包合同书对外承担民事责任的主体是被告，而非揭怀明。证据十五：施工升降机设备租赁合同、收款凭证、长江新村A区3#、4#楼责任合同、收款凭证。证明揭友清以项目部名义、使用项目部公章对外签订了长江新村A区3#、4#楼《施工升降机设备租赁合同》及《长江新村3#、4#楼责任合同》，揭友清向合同对方当事人付款，且持有上述合同原件及合同对方当事人收款凭证原件，证实揭友清为长江新村A区3#、4#楼实际施工人，项目部将长江新村A区3#、4#楼分包给揭友清施工。证据十六：武汉博浪沙投资有限公司长江新村还建楼A、C区房建工程结算审核报告。证明长江新村（A区）3#、4#楼工程造价分别为14130880.91元、14476298.49元，合计28472141.44元。证据十七：原、被告最终应结算工程款一览表。证明扣除相关的款项后，被告欠原告工程款2558951.80元。
被告辩称：第一、被告从未将工程分包给原告施工，双方不存在建筑工程施工合同关系，原告并非工程实际施工人；第二、原告起诉的工程款和利息缺乏事实与法律基础，计算方式缺乏法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。鉴于本案的实际施工人另有他人，请求依法追加揭怀明为本案第三人。被告未向本院提交证据。
经审理查明，2010年5月4日，武汉博浪沙投资有限公司将长江新村（A区）1#-12#建筑安装工程发包给被告进行施工，承包方式为施工总承包。此后，被告与案外人揭怀明签订两份建筑工程施工内部承包合同书，将上述工程交由揭怀明承包施工，并成立了新七建设集团长江新村还建小区项目部，揭怀明为该项目部经理。2010年8月，新七建设集团长江新村还建小区项目部与原告达成口头协议，将长江新村（A区）3#、4#楼建筑安装工程发包给原告进行施工。原告依约进场施工，并于2012年6月完工。至2014年8月27日原告起诉时，该长江新村（A区）3#、4#楼已经交付使用。2014年12月3日，受武汉博浪沙投资有限公司委托，北京中建华投资顾问有限公司湖北分公司出具了《武汉博浪沙投资有限公司长江新村还建楼A、C区房建工程结算审核报告》，核定长江新村（A区）3#、4#楼工程造价分别为14130880.91元、14476298.49元。期间，新七建设集团长江新村还建小区项目部向原告预支费用及以房低款合计22757562.36元。被告代付加气块砖差价60761.85元。原告自认按被告与武汉博浪沙投资有限公司的标准扣除应分摊的费用，即建管费202824.90元、公摊费423825.16元、业务费572143.59元、管理费及税金2031109.74元。上述事实，有《建筑安装工程施工合同》、《建筑工程内部承包合同书》两份、（2013）鄂新洲辛民商初字第00034号民事判决书、督办通知单、（2013）鄂新洲民初字第00146号民事调解书、照片5张、《武汉博浪沙投资有限公司长江新村还建楼A、C区房建工程结算审核报告》、原、被告最终应结算工程款一览表及当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为，被告总承包长江新村（A区）1#-12#建筑安装工程后，将该项工程内部承包给案外人揭怀明施工，并成立新七建设集团长江新村还建小区项目部，由揭怀明担任该项目部经理，因此揭怀明的民事行为应由被告承担。新七建设集团长江新村还建小区项目部与原告达成口头协议，由原告承建长江新村（A区）3#、4#楼建筑安装工程，双方建立了建设工程施工合同关系。因被告在总承包长江新村（A区）1#-12#建筑安装工程后，将其中的3#、4#楼工程分包给不具备建筑施工企业资质的原告，属违法分包行为，合同当属无效。鉴于原告已经实际施工完毕，该长江新村（A区）3#、4#楼在原告起诉之日即2014年8月27日已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以参照合同约定请求支付工程款。鉴于原、被告未签订书面合同，无法参照合同约定结算工程款，如果按照2003年湖北省定额结算工程价款，将导致原告与被告的结算标准远高于被告与武汉博浪沙投资有限公司的结算标准，致使作为实际施工人的原告获得比作为总承包方的被告更多的利益，故本院酌情参照被告与武汉博浪沙投资有限公司的结算标准进行双方工程价款的结算，并扣除必要的税费等。根据《武汉博浪沙投资有限公司长江新村还建楼A、C区房建工程结算审核报告》，长江新村（A区）3#、4#楼工程造价分别为14130880.91元、14476298.49元，总计为28607179.40元，扣除被告向原告预支费用及以房抵款22757562.36元、被告代付加气块砖差价60761.85元、建管费202824.90元、公摊费423825.16元、业务费572143.59元、管理费及税金2031109.74元，被告尚欠原告工程款2558951.80元，被告应依法支付所欠原告工程款2558951.80元及利息。原告要求被告支付代被告支付的3#楼预算费11000元，因无证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条的规定，
判决如下：
一、被告新七建设集团有限公司支付原告揭友清工程款2558951.80元；
二、被告新七建设集团有限公司支付原告揭友清逾期付款利息（以2558951.80元为基数，从2014年8月27日起算至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回原告揭友清的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53308元（原告已预缴26654元），由原告负担26036元，被告负担27272元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67，开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郑 萍
人民陪审员 王思鑫
人民陪审员 王传光
二〇一六年九月六日
书 记 员 宁伟昭 关注公众号“”