浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终2220号
上诉人（原审原告）：王聪。
被
上诉人（原审被告）：得力集团有限公司。住所地：浙江省宁波市宁海县得力工业园。
法定代表人：娄甫君，该公司总经理。
委托代理人：王瑶娜，该公司员工。
上诉人王聪因与被上诉人得力集团有限公司劳动争议一案，不服浙江省宁海县人民法院于2016年5月30日作出的（2016）浙0226民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：得力集团有限公司于2008年6月5日发行的《人事管理规定》第二条明确该规定适用于得力集团所有的子公司、分公司、派出机构员工，其中得力集团有限公司的子公司、分公司、派出机构包含但不限于得力集团有限公司、宁波得力文具有限公司、宁波得力胶粘制品有限公司、宁波捷光表面涂装有限公司（以下简称捷光公司）；该《人事管理规定》记过部分第七项规定：拒绝听从主管人员合理安排、指挥、监督，经劝导仍不听从者，可记过一次；解除劳动关系部分第六项规定：被记过两次（含两次）可解除劳动合同关系。得力集团有限公司于2008年6月5日发行的《劳动合同管理规定》第二条规定：该规定适用于得力集团各职能部门及下属子公司、分公司员工的劳动合同。得力集团有限公司于2008年6月5日发行的《工资管理规定》��二条规定：该规定适用于得力集团所有的子公司、分公司及派出机构。2012年6月2日，王聪与捷光公司签订劳动合同一份，约定合同期限自2012年6月2日至2013年6月2日；2013年6月2日，王聪与捷光公司签订劳动合同一份，约定合同期限自2013年6月2日至2016年6月2日，工资计发形式为计时，工时制度按综合工时制确定，每周工作六天。2015年1月14日，得力集团有限公司以王聪不服从上级合理工作安排为由给予其记过一次；2016年1月13日，得力集团有限公司再次以王聪不服从上级合理工作安排为由给予其记过一次。2016年1月13日，得力集团有限公司向工会提交《关于解除与王聪同志劳动关系的通知工会函》，同日，工会同意公司解除与王聪间的劳动关系。2016年1月13日，得力集团有限公司发出解除与王聪的劳动合同通知书，同日，王聪知晓得力集团有限公司与其解除劳动关系。得力集团有限公司按月向王聪发放工资，并以短信形式通知王聪，其中周六工资列项计算。另查明，王聪的月平均工资为4220.77元。王聪不服仲裁裁决，于2016年4月5日向原审法院起诉，请求判决得力集团有限公司：1.支付未签订劳动合同的双倍工资差额47520元（4320元/月×11个月）；2.支付年终双薪4320元；3.支付工作期间每周六的加班工资82626.21元（208天×4320元／21.75天×200%）；4.补发克扣基本工资11400元[（3800-3200）元/月×19个月]；5.支付克扣、无故拖欠劳动者工资的经济补偿金26821.03元[（8937.93+4320+82626.21+11400）元×25%]；6.支付工资收入损失的赔偿费用26821.03元[（8937.93+4320+82626.21+11400）元×25%]；7.支付未及时足额支付劳动报酬的经济赔偿金107824.14元[（8937.93+4320+82626.21+11400）元×100%]；8.支付违法解除劳动关系赔偿金34560元（4320元/月×4个月×2倍）；9.支付一个月代通知金4320元；10.支付应休未休年假工资报酬8937.93元（4320元/21.75天×15天×300%）；11.支付未及时足额支付劳动报酬的经济补偿金17280元（4×4320元）。庭审中，王聪撤回第十一项诉请，经审查，原审法院当庭口头予以准许。得力集团有限公司在原审中答辩称：双方签订过两份劳动合同，第二份劳动合同的期限是自2013年6月2日至2016年6月2日止，王聪从分厂调到总厂只是生产车间的变更，不影响原劳动合同的继续履行，故无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额。得力集团有限公司的工资规章制度及与王聪签订的劳动合同均没有对年终双薪有规定或约定，得力集团有限公司对优秀员工有一定的年终奖励，但并不是全部的员工，故无需支付年终双薪。劳动合同中明确约定实行综合计算工时工��制，每周工作六天，同时在每月工资发放的时候均已将周六的加班工资单列给予发放，且之前王聪在收到工资短信时从未提出异议，故无需支付周六加班工资。得力集团有限公司通过短信形式将工资发放的数额、构成告知王聪，其从未对工资的构成、数额有异议，故不存在克扣部分基本工资的情况，亦无需补发克扣的基本工资及支付克扣、无故拖欠劳动者工资的经济补偿金、工资收入损失的赔偿费用、未及时足额支付劳动报酬的经济赔偿金。因王聪严重违反公司规章制度，得力集团有限公司解除与其的劳动关系，合法，无需支付赔偿金，不适用提前一个月通知的规定，也无需支付一个月的代通知金。得力集团有限公司将员工的年休假与春节假期一起连休，并未扣除休假期间的任何工资，故王聪主张支付其应休未休年假报酬不成立。综上，应驳回王聪的所有诉请。原审法院审理认为：王聪与得力集团有限公司之间存在合法有效的劳动合同，王聪要求得力集团有限公司支付其未签订劳动合同双倍工资差额无事实依据，不予支持。因王聪、得力集团有限公司签订的劳动合同未约定年终双薪，得力集团有限公司规章制度亦无关于年终双薪的规定，故原审法院对王聪要求得力集团有限公司支付其年终双薪的诉请不予支持。双方之间签订的劳动合同并未明确约定工资数额，得力集团有限公司每月向王聪发放工资，并以短信形式将工资的数额、构成告知王聪，王聪之前并未提出异议，得力集团有限公司并未克扣、拖延发放王聪工资，故原审法院对王聪要求得力集团有限公司支付其周六加班工资、被克扣部分基本工资的诉请，不予支持；对王聪要求得力集团有限公司支付克扣、无故拖欠工资的经济赔偿金、收入损失的赔偿金、未��时支付劳动报酬的经济赔偿金，亦均不予支持。得力集团有限公司依据其发行的《人事管理规定》的相关规定，在征求单位工会同意的情况下，单方解除其与王聪的劳动关系，合法有据，故王聪要求得力集团有限公司支付其违法解除劳动关系经济赔偿金、一个月的代通知金，于法无据，不予支持。得力集团有限公司提供的证据并不足以证明王聪已休过年休假，故得力集团有限公司应支付王聪应休未休年假的工资报酬。王聪于2012年6月2日与得力集团有限公司签订劳动合同，得力集团有限公司于2016年1月13日解除与王聪的劳动合同，故王聪的年休假时间为2013年6月2日至2016年1月13日，年休假天数应为12天，因王聪的月平均工资为4220.77元，故得力集团有限公司应支付王聪应休未休年休假工资4657.40元（4220.77元／月÷21.75天／月×12天×200%=”4”657.40元）。��此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：
一、得力集团有限公司应于判决生效之日起十五日内支付王聪应休未休年休假工资4657.40元；
二、驳回王聪的其他诉讼请求。如果得力集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。宣判后，原审原告王聪不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判支持其一审时的全部诉讼请求。理由是：1.被上诉人作出解除劳动关系决定所依据的是劳��合同法第三十九条“严重违反用人单位规章制度的”，在庭审中被上诉人一方强调其认定严重违反规章制度的情形是上诉人存在两次记过，且被上诉人作出记过的理由是上诉人拒绝听从主管人员合理安排，但是被上诉人在仲裁委庭审及一审法院庭审中均未提供任何证据证明其作出第二次记过处分，因此其不应当适用被上诉人制度的《奖惩标准》中解除劳动关系第6条之规定作出解除处理。假设将2016年1月13日的解除劳动关系处理等同第二次记过程序的简化，那么该次记过与2015年1月14日的记过处理也是不合理、不合法的。被上诉人仅提供了2015年1月《奖惩申请单》作为处罚的依据，其中所述事情经过均系上诉人之上级领导填制，而无相应证据证明其存在《奖惩申请单》中所述的情形，且该单中明确显示其岗位系机修工，根据字面意思理解，其主要工作是机器修理，而根���不具有对机械设备进行技术改造的工作职责或者工作内容，被上诉人亦不曾举证证明机修工的岗位职责中具有技术改造的工作内容，被上诉人更无从证明该上级主管人员所作安排系合理的。
被上诉人针对2016年1月13日的处分提供了由赵邦冲等人所写的不服从公司正常工作安排笔录、录音、2016年1月11日-20日排班表、2016年1月份王聪打卡记录，上述材料中均体现了当时上诉人所从事的岗位系模保员，车间相关人员让其自次日起便从事调模岗位是完全不合理的，原因是被上诉人并未对上诉人担任该岗位进行培训，上诉人也不具备从事这一工作的能力，上诉人也曾当即表示拒绝。从字面意义理解，模保员与调模工的岗位工作内容当然是不同的，被上诉人要求模保员从事调模工岗位显然是调整工作岗位。正常的工作安排，应当是在上诉人所在岗位之上，按照岗位职责说明书或���该岗位的工作内容对其进行合理的工作安排，而非超出其所述岗位工作内容进行安排，超过工作内容的工作安排均应当被认为是不合理安排，更何况是变更岗位，因此也就不存在拒绝听从主管人员合理安排的处罚事由。作出奖惩提报的均系被上诉人的职工，存在利益关系。两次处理，被上诉人均不曾提供客观的证据证明上诉人因犯《奖惩申请单》所述事情而被处罚。3.被上诉人在劳动仲裁庭审中曾表述处分有效期是一年，前后两次记过在不同有效期内的，不应被累计称一年内两次记过，更不应该适用被上诉人的《奖惩标准》解除劳动关系类别中第六条的规定。由于被上诉人未对该一年进行明确的界定，应当作出有利于劳动者的解释。依据被上诉人所提供的两份劳动合同可知，第一份合同的起止时间为2012年6月2日至2013年6月2日，第二份合同的起止时间为2013年6月2日至2016年6月2日，那么第一次记过应当系在2014年6月2日至2015年6月1日年度，自2015年6月2日起，该处分即已失效。假设第二次解除劳动合同的处理系记过处理的简化形式，那么周期应该为2015年6月2日至2016年6月1日。或者按照会计年度方式，即每年的1月1日至12月31日作为一个起始时间，第一次记过在2015年1月，第二次在2016年1月，明显是在不同年度。由上可知，上诉人在一个处罚周期内不存在两个记过处分，被上诉人不应该适用《奖惩标准》解除劳动关系类别中的第六条解除与上诉人之间的劳动关系。4.被上诉人未经过二次记过程序，径直作出解除劳动合同的处理决定，有理由怀疑存在蓄意突击开除员工的嫌疑，且上诉人有理由怀疑工会并未履行其应尽的职责，与企业沆瀣一气，侵害劳动者合法权益。2015年1月14日作出第一次结果处分，而2016年1月13日直接作出解除劳动关系处��，且没有第二次记过处理的程序及相关处理公告，时间上又恰好一年。《关于解除与王聪同志劳动关系的通知工会函》、《关于〈解除与王聪通知劳动关系的通知〉的复函》、《解除劳动合同通知书》及得公字2016年第001号《处理公告》均系一天时间内完成，上述四份文件的先后顺序不得而知，被上诉人没有就此作出解释，也未曾提供证据予以证明四份文件形成的先后顺序。《关于解除与王聪同志劳动关系的通知工会函》附件中也不曾附有对上诉人进行过两次记过处分的依据，也没有提及适用《奖惩标准》中解除劳动关系第6条而作出的解除劳动关系决定。《关于〈解除与王聪通知劳动关系的通知〉的复函》的作出，仅有该公司工会戳章而无负责人签字，上诉人有理由怀疑其是经过工会确认，同时工会也未就此事征询上诉人意见，没有任何谈话，也没有给予任何向工会陈述申辩的权利。5.即便上诉人存在严重违反公司管理规定，也不能径直解除劳动关系。被上诉人《人事管理规定》第5.5.2项表述：“异常退出：因员工严重违反公司管理规定或不能胜任本职工作，经调岗或培训后仍不能胜任本职工作的，由公司提出解除劳动关系。”作为一个正常人对上述语句的理解，即便严重违反规定，也需经调岗和培训后仍不能胜任本职工作的，公司才可以提出解除劳动关系。6.被上诉人所制定的《人事管理规定》系2008年1月1日之后私下制定的，并未履行民主程序，被上诉人亦未提供相关证据证明其已依据劳动合同法第四条的规定，例如召开职代会或与工会协商等书面的会议纪要或讨论的录音录像等证据。该举证责任应由被上诉人承担，且浙江省没有任何法律、法规、规范性文件指示可以将未经民主程序的企业规章制度作为仲裁机构或法院进���裁判的依据。7.针对工作内容、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动条件等进行调整，应当征得劳动者同意，且采取书面形式。根据劳动法第17条、劳动合同法第35条的规定，劳动合同的变更，用人单位和劳动者之间应当采取自愿协商的方式，不允许合同的一方当事人未经协商单方变更劳动合同，单方变更劳动合同的行为无效，对另一方无约束力。被上诉人制定的《人事管理规定》第5.2.1条第1）项中表述：“经调出部门和调入部门同意后由员工发展专员发起OA调动流程，薪资组对计薪方式进行审核（调动时薪酬不变），经权责人员核准后，人事组对员工信息进行变更，权责见《人事权限表。”第2）项中表述:“组长级（含）及以下人员的调动，人力资源部发布《人事调令》；主管级（含）及以上人员的调动，人力资源部发布《人事派令》。”8.合同期内，被上诉人��扣、拖欠工资。劳动仲裁庭审时，被上诉人有举证《王聪2014年工资清单》、《王聪2015年工资清单》，其中反映2014年6月上半个月之前的基本工资为2265元，补贴工资1173元，而2014年6月下半个月开始，上诉人的基本工资为1903元，补贴工资为984.52元。至被上诉人解除劳动关系之日止，其基本工资为2144元，补贴工资为1110.28元。按照两份工资清单显示，基本工资、补贴工资为固定数值工资，不会因为加班加点而有所增加。结合上述第七点所述理由，被上诉人确有克扣工资、拖欠工资之行为。9.离职前12个月平均工资为4571.63元。按照《王聪2015年工资清单》显示，其月均工资为4571.28元，而上诉人所主张的月平均工资仅为4320元。10.上诉人工资系被上诉人单方分解，并未经过上诉人同意，应当视为其发放的工资没有区分种类，均属基本工资。被上诉人举证工资发放短信通知记录��并不能当然推定上诉人没有反馈即视为同意或者默认，且于法无据。被上诉人亦未曾在劳动合同中约定，其发放工资系通过短信方式通知，即便告知了这一工资发放通知方式，也不能推定为当事人没有反馈即视为同意或者默认。11.周六出勤工资及加班加点工资的计算以基数工资为依据，上诉人认为被上诉人没有与上诉人确认过工资结构及相应数额，应当认定被上诉人所发放的工资均为基本工资，也即作为计算加班工资的技术工资。12.被上诉人于2016年1月12日即已经口头通知解除与上诉人之间的劳动关系，即尚未经过工会程序即已提前解聘，并通知立即离职。该时间点业已在庭审中由被上诉人确认。如果经二审确认系违法解除，其应当向上诉人另行支付一个月代通知金。13.不管是否被评为优秀员工，被上诉人每年均有向上诉人发放年终奖，并不如被上诉人所述只给优��员工。14.被上诉人举证的公司工时审批未经过民主程序，没有职工代表的座谈记录，也没有听取职工意见，没有在综合工时制度适用名单上签名，也没有在适用综合工时相应岗位的确认名单上予以签字确认，被上诉人没有充足的证据证明综合工时制度适用于上诉人。上诉人被解聘前系模保员岗位，亦不在被上诉人举证的综合岗位适用人员范围。《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》（浙劳社劳薪〔2006〕181号）第五条及第七条对此有明确规定。15.不适用综合工时制度，加班加点、周六出勤工资均不应按照综合工时制度的延长工作时间方式计算加班工资，即加班工资为基本工资的150%的计算方式是错误的。16.被上诉人提供的录音记录，并没有提供相应的录��资料原件，不可以作为证据使用，无法确认录音记录中所述内容的真实性，诸如临时调动等。由此可知，被上诉人临时调动的观点也无有利证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。17.一审法院在民事判决书中将上诉人在民事起诉状中的诉请顺序搅乱，以致搅乱了上诉人的庭审思路，影响上诉人的庭审。18.一审法院在庭审中未将本应由被上诉人承担的举证责任分配给被上诉人，诸如对第一次记过是否合理、合法，对在未经过第二次记过程序的前提下作出解除劳动关系的决定是否合理、合法，以及第二次记过是否合理、合法等。得力集团有限公司答辩称：1.由于上诉人存在两次被记过的情形，被上诉人因其严重违反公司规章制度而与其解除劳动关系。两次记过情形分别是在2015年1月14日和2016年1月13日，上诉人不服从上级合理安排工作，该情形达到了公司规章制度规定的被记过两次可解除劳动合同关系的标准。2.被上诉人每月足额发放工资，并以短信的形式将工资构成发送给上诉人，上诉人也从未提出异议，故被上诉人无需支付其克扣工资的经济补偿金、赔偿金。3.解除劳动合同时通过公告和邮寄送达的方式，并且已通知工会，从形式上讲是合法的。4.实际上双方签订过劳动合同，只不过上诉人的工作地点从一个车间换到另一个车间，但是不影响原合同的履行，原劳动合同是有效的，不应当认定为未签订书面劳动合同。请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人王聪提交银行账户交易明细一份（共3页），拟证明2012年到2014年均在春节前发放年底双薪。经庭审质证，被上诉人得力集团有限公司认为，该交易明细只显示上诉人的工资是隔月发放的，但无法证明上诉人关于年底双薪的主张。
本院经审查认为，��述证据并未加盖银行印章，其真实性难以确认，本院不予采信。被上诉人得力集团有限公司未向本院提交新的证据。综上，本院
经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额，王聪在二审中明确该期间为“2014年6月至2016年1月，从一个车间调到另外一个车间，共19个月”，并以得力集团有限公司对其作出解除决定但并未与其签订过书面劳动合同为由，要求得力集团有限公司支付二倍工资差额。但根据已查明的事实，在该期间，王聪与得力集团有限公司的下属子公司捷光公司签订有书面劳动合同，合同期限为2013年6月2日至2016年6月2日，结合得力集团有限公司《人力资源管理规定》中第二条关于该规定适用于其所有的子公司、分公司、派出机构员工的规定，则仅以工作车间变更、得力集团有限公司作出解除决定两项事由，显然尚不足以得出用工主体已变更为得力集团有限公司的结论。得力集团有限公司的解除劳动合同决定应视为其基于对子公司捷光公司的管理权限而作出，因此，王聪要求得力集团有限公司支付2014年6月至2016年1月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额缺乏事实依据，原审法院未予支持并无不当。与此同时，王聪关于加班工资、年终双薪、经济补偿、年休假等其他上诉请求，严格来说应向其对应的用人单位捷光公司提出，但由于以上所述得力集团有限公司对其子公司捷光公司的直接管理，以及对王聪上述的请求并未作出主体不适格的答辩意见，应视为得力集团有限公司亦认可这种人力资源管理方面的混同，因此，本院在本案中对上述请求一并作出审查。关于周六加班工资及克扣的基本工资，由于王聪与捷光公司签订的���动合同中并未约定具体工资数额，亦未有证据证明捷光公司及得力集团有限公司实际发放的工资数额低于宁波市最低工资标准，且每月发放工资并以短信形式将工资的数额、构成告知王聪，王聪之前并未提出异议，故现有证据不足以认定得力集团有限公司存在拖欠、克扣基本工资及加班工资的情形，王聪要求得力集团有限公司支付周六加班工资及克扣的基本工资缺乏事实依据，相应的25%经济补偿金、工资收入损失的赔偿费用、经济赔偿金亦不成立，原审法院未予支持并无不当。至于王聪提到的《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》（浙劳社劳薪〔2006〕181号）第五条及第七条关于综合计算工时工作制应召开座谈会、听取意见等规定，系针对劳动保障行政部门在审批特殊工时制度时的程序性规��，并非作为用人单位的得力集团有限公司应承担的义务，因此王聪以此为由主张其不适用综合计算工时工作制、加班工资计算错误等，亦不能成立。关于年终双薪，现行法律法规并未作出强制性规定，王聪与捷光公司签订的劳动合同及得力集团有限公司规章制度亦未作出明确约定，即使“曾经发放”亦无法作为此后“应当发放”的理由，因此现有证据不足以证明得力集团有限公司负有向王聪发放年终双薪的义务。关于违法解除劳动合同赔偿金应否支付，关键在于得力集团有限公司的工作安排及岗位调动是否合法、合理以及解除的制度依据和程序是否合法。首先，在未有证据证明得力集团有限公司的工作安排及岗位调动违反法律强制性规定和双方劳动约定的前提下，应确认用人单位在法律允许范围内有相应的用工自主权和对员工的管理权，即使��王聪的上诉状中的陈述来看，得力集团有限公司在2015年1月份的工作安排及2016年1月份的岗位调动也未有明显不合理之处，反而王聪在一、二审期间仍强调其不能服从工作安排和岗位调动的种种主客观理由，因此得力集团有限公司以其不服从合理工作安排记过两次并据此作出解除劳动合同决定有相应的事实依据。其次，由于得力集团有限公司提供了《人事管理规定》而王聪未对该协议本身提出异议，则应着重考察得力集团有限公司作出解除劳动合同决定的程序合法性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位在劳动仲裁后、起诉前补正有关通知工会程序的，人民法院亦应认可，则王聪再以解除决定作出时间、通知工会及工会复函的时间顺序等来质疑解除决定的合法性，显然不能成立。因此，原审法院认��得力集团有限公司解除劳动合同行为合法并无不当，王聪关于要求得力集团有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金、一个月代通知金的主张，不应支持。关于应休未休年休假的工资报酬，原审法院依据明确、计算正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理
审判员 龚 静
二〇一六年九月六日
书 记 员 吴佳易 来源：百度“”