山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1544号
上诉人（原审被告）:殷泽信，男，汉族，生于1963年7月10日，住山东省荣成市。
委托诉讼代理人：夏茜茜，女，汉族，生于1987年10月2日，住山东省荣成市。
被
上诉人（原审原告）：余志华，男，汉族，生于1965年11月2日，住武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：王军强，山东剑琴律师事务所律师。
上诉人殷泽信因与被上诉人余志华海上人身损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院（2014）青海法海事初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殷泽信的诉讼代理人夏茜茜、被上诉人余志华的诉讼代理人王军强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人殷泽信上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回余志华的诉讼请求。事实和理由：
一、余志华的伤情系因案外人姚鑫达与其发生争执所致，属于刑事案件，并非工作原因引起。
二、余志华于2014年2月11日对姚鑫达提起刑事附带民事诉讼，要求姚鑫达赔偿医药费、误工费、护理费、后续治疗费共计15万元。后双方达成调解协议，姚鑫达赔偿5万元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条的规定，余志华获得的5万元赔偿实质就是物质性财产损失。双方约定为精神损害抚慰金，违反法律规定，属于无效协议。
三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十一条的规定，余志华对其伤情可以选择殷泽信或姚鑫达要求赔偿，属于法定的请求权竞合。余志华已在刑事附带民事诉讼中获得赔偿，其再要求雇主殷泽信赔偿于法无据。
四、余志华受伤后割断殷泽信渔网，给殷泽信造成渔网损失及一段时间内无法出海作业的经济损失。
五、余志华受伤后，殷泽信曾主动为其垫付医药费8559.83元，后又另给付3.7万元，共计45559.83元，远超过余志华要求赔偿的数额。即便殷泽信应承担责任，该已给付款项应从承担赔偿责任的数额中予以扣减。
被上诉人余志华辩称，一、余志华是在从事雇佣活动履行工作职责期间，遭殷泽信雇佣的船员姚鑫达殴打，身体受伤。该伤情的产生系属于在履行雇佣活动中因工作原因受伤，殷泽信作为雇主应承担赔偿责任。
二、余志华与姚鑫达签订的支付精神抚慰金的协议书，不违反法律规定，殷泽信认为协议无效没有事实和法律依据。
三、余志华可以选择雇主或加害人承担赔偿责任，其已撤回在刑事附带民事诉讼中的起诉，现要求雇主承担赔偿责任符合法律规定。
四、殷泽信关于余志华割断渔网、殷泽信已给付钱款的上诉主张，与本案无关。因此，殷泽信的上诉应予以驳回。余志华向一审法院起诉请求：判令殷泽信赔偿余志华住院伙食补助费210元、误工费16643.84元、护理费1447.68元，共计18301.52元。一审法院认定事实：2013年3月，余志华受殷泽信雇佣在其经营的“辽长渔55179”号渔船从事船长工作。2013年11月12日凌晨1时许，余志华在船上因工作原因与船员姚鑫达发生冲突受伤，当日即被送至威海市中医院治疗。2013年11月19日，余志华出院，护理人为张彩霞，殷泽信支付了全部医疗费。2014年2月11日，余志华向山东省荣成市人民法院提起刑事附带民事诉讼，要求姚鑫达赔偿经济损失（医疗费10000元、误工费125000元、护理费5000元、后续治疗费10000元）共15万元。2014年3月5日，余志华与姚鑫达授权亲属刘凤达成协议，双方约定：刘凤自愿向余志华一次性支付精神抚慰金5万元，该款非民事赔偿金，仅限于抚慰精神创伤，不涉及余志华另行主张民事赔偿的权利，款项于协议签订之日付清，余志华自愿出具谅解书，保留另行向老板提起民事赔偿的权利。签订协议当日，余志华得到赔偿款5万元，并向荣成市人民法院申请撤回对姚鑫达的刑事附带民事诉讼，该院裁定予以准许。2014年3月7日，山东省荣成市人民法院作出（2014）荣刑初字第72号刑事判决书认定：被告人姚鑫达因琐事与船长余志华发生争执，伙同船员张青海（另案处理）与余志华厮打，厮打中，姚鑫达持剪刀捅刺余志华，致余志华左桡骨骨折，构成轻伤。姚鑫达归案后，自愿认罪，且其亲属能积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。2014年3月13日，荣成市石岛街社区居民委员会为余志华出具证明一份，主要内容为：余志华自2007年至今居住该社区环山路219号。2014年12月3日，余志华、殷泽信共同选择的恒源司鉴所针对余志华的伤情作出[2014]临鉴字第914号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人不构成伤残，误工时间为150日，住院期间及出院后需1人护理15天。殷泽信主张向余志华支付2000元住院生活费，余志华否认，殷泽信未提交证据证明。一审法院认为，余志华经殷泽信雇佣成为其所经营的渔船船员，在雇佣期间，余志华在从事雇佣活动中遭受同船船员姚鑫达人身侵害。人身损害赔偿解释第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿的规定，故加害人与雇主均负有赔偿原告合理经济损失的责任。本案争议的焦点为：余志华与加害人亲属达成赔偿协议并得到5万元精神抚慰金后，殷泽信作为雇主是否还应承担赔偿责任。余志华与加害人亲属达成赔偿协议得到5万元精神抚慰金后撤回刑事附带民事诉讼，协议书写明该款仅限于抚慰精神创伤，不涉及余志华另行主张民事赔偿的权利，故殷泽信主张余志华从加害人处得到超额赔偿无权要求殷泽信赔偿没有事实与法律依据，余志华向殷泽信主张除精神抚慰金以外的赔偿责任符合法律规定。根据余志华的主张并结合人身损害赔偿解释相关规定，殷泽信应赔偿的项目及金额如下：关于误工费：根据人身损害赔偿解释第二十条之规定，余志华主张参照2013年山东省国有经济渔业行业年平均工资40500元计算150日的误工费数额为16643.84元，殷泽信对计算方法和标准无异议，一审法院予以认定。关于护理费：根据人身损害赔偿解释第二十一条之规定，余志华主张按照青岛市2013年城镇居民人均可支配收入35227元计算张彩霞15日的护理费为1447.68元，殷泽信对计算方法和标准无异议，一审法院予以认定。关于住院伙食补助费：根据人身损害赔偿解释第二十三条之规定，余志华主张以每天30元标准计算住院7天的伙食补助费为210元，殷泽信对计算方法和标准无异议，一审法院予以认定。殷泽信主张向余志华支付2000元住院生活费，余志华否认，殷泽信未提交证据证明，对其主张不予采信。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、人身损害赔偿解释第九条、第十一条、第十七条之规定，判决：殷泽信于一审判决生效之日起十日内向余志华支付误工费16643.84元、护理费1447.68元、住院伙食补助费210元，共18301.52元。如果殷泽信未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费302元，由殷泽信负担。本院二审期间，殷泽信围绕上诉请求依法提交录音资料一份，用以证明殷泽信已给付余志华45559.83元。殷泽信对该证据进行了质证，其不认可该录音资料的真实性，同时认为，录音资料的内容也不足以证明余志华收到殷泽信的赔偿款。
本院认为，上述录音中余志华没有认可殷泽信已将款项实际支付给余志华，故该证据不能达到殷泽信主张的证明目的，本院不予采信。
本院查明的案件事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，人身损害赔偿解释第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，殷泽信与余志华之间系雇佣关系，余志华在从事雇佣活动中遭受人身损害，殷泽信作为雇主应当承担赔偿责任。余志华虽已自雇佣关系以外的第三人姚鑫达处获得了5万元款项，但姚鑫达给付余志华的款项系精神抚慰金。本案中，余志华请求殷泽信赔偿住院伙食补助费、误工费、护理费物质性财产损失，与精神抚慰金不是同一赔偿项目。殷泽信对余志华所负的赔偿住院伙食补助费、误工费、护理费的责任，不因姚鑫达给付了精神损害抚慰金而消灭。殷泽信二审中提交的证据不足以证明其已支付余志华住院伙食补助费、误工费、护理费的事实，故其仍应赔偿余志华上述款项共计18301.52元。综上，上诉人殷泽信的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费302元，由上诉人殷泽信负担。本判决为终审判决。
审 判 长 董 兵
审 判 员 赵 童
代理
审判员 冯玉菡
二〇一六年九月六日
书 记 员 刘福贵 来源：百度“”