江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00404号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏金厦置业有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇苏州路与长安路交汇处金地鑫城售楼部。
法定代表人：王军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱铠，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：高中新，江苏东域律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：南通山冉建设工程有限公司，住所地江苏省南通市海安县白甸镇傅舍村六组。
法定代表人：徐天山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：包德成，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王乐，江苏拓荒者律师事务所律师。
上诉人金厦置业有限公司(以下简称金厦公司)因与被上诉人南通山冉建设工程有限公司(以下简称山冉公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院(2014)宿中民初字第00113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人金厦公司的法定代表人王军及其委托诉讼代理人朱铠、高中新，被上诉人山冉公司的委托诉讼代理人包德成、王乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金厦公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持金厦公司的一审反诉请求并驳回山冉公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由山冉公司负担。事实和理由：
一、一审判决认定的竣工时间与事实不符。山冉公司仅提交了竣工验收报告，未提交竣工资料，涉案工程实际上未完工，山冉公司提交竣工验收报告时工程并不具备验收条件，双方于2015年5月15日去现场验收时，双方达成该工程不具备竣工验收条件的合意。一审判决以山冉公司所称的竣工验收报告送达时间作为竣工时间，并认定工程验收合格错误。
二、山冉公司提交竣工结算文件的前提条件是工程竣工并且经验收合格，本案至今不具备上述条件，该竣工结算报告属无效，一审判决采信山冉公司提交的竣工结算价87129999.09元中的81739905.66元作为双方工程价款没有依据，亦不公平、不合理。双方签订的几份合同中约定的是可调价，应按定额结算工程价款。山冉公司存在未完工项目应扣除相应款项，山冉公司施工部分工程造价不会高于已付款项5100多万元。工程价款在双方不能达成协议情况下，应鉴定，山冉公司在一审中明确表示不鉴定，一审法院应驳回山冉公司的诉讼请求。
三、涉案工程已付款还应当包括金厦公司替山冉公司交纳的保险费1.6万元及支付给山冉公司分包人陈爱玲的10万元。
四、涉案工程如欠付工程款，因双方对欠付工程款利息无约定，故应按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息，一审判决从2014年8月29日起按照月利率1.5%计算利息无依据。
五、建设工程价款优先受偿权的前提条件是拖欠建设工程款并且建设工程已经实际竣工，本案中，建设工程未完工，不存在拖欠工程款，一审判决山冉公司对欠付工程款26479389.51元享有优先受偿权错误。
六、金厦公司仅主张已付款扣除500万元以外部分发票，涉案工程价款在双方不能协商达成一致意见情况下必须进行鉴定，一审判决山冉公司提供72652910.38元发票无事实和法律依据。
七、山冉公司未按2014年1月3日合同的约定在80天内完成剩余工程量，工程未达到分户验收条件。2014年5月山冉公司拒绝施工，也不配合竣工验收，不交付完整竣工资料，导致工程至今无法竣工验收，其违约行为给金厦公司造成损失。山冉公司应按照合同约定日5万元支付违约金。
八、一审判决认定2014年4月29日为涉案工程竣工时间，并判决金厦公司支付工程款，又判决山冉公司在金厦公司组织涉案工程竣工验收时予以配合并交付竣工资料，两者相矛盾。只有山冉公司先将涉案工程完工并自检合格后交付完整工程竣工资料，金厦公司才有可能组织验收。工程验收第一道程序是工程竣工资料验收，第二道程序是现场验收。一审判决山冉公司在金厦公司组织本案工程竣工验收时交付竣工资料，判决的验收程序亦错误。综上，一审判决认定事实、适用法律均错误，程序违法。二审庭审后，金厦公司提交了对工程造价进行鉴定的申请。山冉公司辩称，一、金厦公司关于未竣工验收责任在山冉公司的主张与事实不符，一审中金厦公司认可收到山冉公司提交的竣工验收报告，金厦公司应在收到该报告的28天内组织验收，逾期不验收视为认可该报告。金厦公司提出该工程不具备竣工验收条件与事实不符，金厦公司并未提出山冉公司施工部分哪些不具备验收条件。
二、山冉公司是经过结算后才于2014年5月15日将竣工结算文件递交给金厦公司的，金厦公司未在合理期限内对此提出异议，应视为认可山冉公司提供的竣工结算价。
三、2010年3月6日协议书第2.3条约定未付款按照月息1.5%计算利息，因此一审判决按1.5%计算欠付款利息正确。
四、山冉公司享有工程款优先受偿权。综上，请求维持一审判决。山冉公司向一审法院起诉请求：1、判令金厦公司支付工程款2713万元；2、确认山冉公司对上述欠付工程款享有工程价款优先受偿权；3、判令金厦公司自2014年8月29日起按照月利率1.5%承担逾期支付工程款的利息至付清之日止；4、由金厦公司承担本案诉讼费用。金厦公司向一审法院反诉请求：1、判令山冉公司从2014年3月25日至2014年9月9日（共计169天）按照每日5万元承担违约金845万元，以后继续计算至判决确定之日止；2、山冉公司配合金厦公司对沭阳”金地鑫城”一期O区1A、1B楼工程进行竣工验收，并交付工程竣工资料；3、山冉公司向金厦公司提供全部工程款发票；4、判令山冉公司支付本案反诉费用。一审法院认定事实：2007年11月29日，金厦公司取得”沃德嘉园”一期工程（包括O区1A、1B商住楼）建设工程规划许可证。2011年9月18日，沭阳县发改局批复同意”沃德嘉园”工程项目变更名称为”金地鑫城”。2009年6月18日，金厦公司与山冉公司签订建设工程施工合同，约定金厦公司将其开发的”沃德嘉园”一期O区1A、1B商住楼土建及水电安装（除桩基及电梯之外的土建及安装工程的全部内容）工程发包给山冉公司施工。开工日期2009年6月20日，竣工日期2010年10月19日，合同价款5575781.6元。通用条款32.1款约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。32.2款约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身造成修改的费用。32.3款约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见书，视为竣工验收报告已被认可。32.4款约定：工程竣工验收通过后，承包人送交的竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。32.5款约定：发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第二十九天起承担工程保管及一切意外责任。专用条款23.2款约定：本合同采用可调价格合同方式确定。房屋建筑质量保修书约定保修金的返还方式：竣工验收后第一年期满的十五天内返还2%，第二年期满的十五天内返还2.5%，第五年期满后的十五天将剩余金额返还。2010年3月6日，山冉公司与金厦公司签订协议书，约定终止前期的三份协议或补充协议，整个工程以签订本协议为准：1.1工期从签订本协议之日起向后推延270天；1.3工程结算依据：双方约定计价及结算依据按《江苏省2001版建筑安装工程综合预算定额》、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2001年）、《江苏99修缮定额》及相关配套文件执行。材料结算价按《宿迁市建设工程造价信息指导价》施工（或使用）期间各期平均价执行，造价信息中没有的材料由双方依据实购价确认价格后上浮5%进入定额取费或独立费（部分材料或分项工程的计价办法按附表执行）。人工费按政府发布的最新文件实时调整。总价不让利。1.4工程款支付：装修阶段以脚手架拆除为节点，支付到工程暂定总造价的80%；工程验收合格，28天内山冉公司向金厦公司递交竣工结算资料，金厦公司于收到后的28天内审核完毕，逾期视为认可。审核完毕30天内，支付到决算总造价的95%。余款5%作为质量保修金执行保修合同的保修金返还条款。2.2金厦公司一次性补偿前期所欠山冉公司工程款利息60万元（至2009年12月15日止），此款作为独立费纳入工程结算。2.3金厦公司今后工程款支付再度发生违约时的处理办法：按月息追责，计息办法按应付未付数额1.5%的月息计息，每3个月为一个计息结算期，每期递增50%利息率直到付清为止。3.1金厦公司同意一次性补偿山冉公司因售楼部装修、B栋装修等设计费及山冉公司产生的其他损失共计100万元作包干补贴，此款作为独立费纳入工程结算。3.2售楼部装修由山冉公司完成，金厦公司另行补贴装修费20万元整给山冉公司，山冉公司须将包括二楼办公区装修到位（二楼装修效果参照一楼方案）。山冉公司必须满足具备金厦公司售楼与办公使用功能，此装修工程必须在2010年春节前完成。4、本协议签订后，前期所签的协议（指2008年12月20日的协议书、补充协议，2009年8月8日的补充协议二）即行终止，双方执行本协议作为最终的工程结算依据。5、双方签订的《建设工程施工合同》（即正式合同）继续生效，但专用条款中凡涉及”按2008年12月20日协议书、补充协议书执行”的相关条款均自动变更或理解成本协议执行。2010年12月3日，山冉公司与金厦公司签订补充协议，约定双方同意终止执行2010年3月12日签订的《商品房购销承包协议书》，山冉公司将B栋销售权退还给金厦公司，金厦公司补偿山冉公司违约赔偿金100万元，此款作为独立费纳入工程结算；金厦公司支付山冉公司应付未付工程款的利息50万元，此款也作为独立费纳入工程结算。工期顺延至2011年8月31日前完成质监站分户验收手续。以后按照金厦公司的配套工程完成时进行的工程整体竣工验收时间进行竣工验收。2012年5月11日，山冉公司与金厦公司签订《工程结算审核定单》，确认B栋四楼装潢和售楼部装潢工程造价为764664.14元。2014年1月3日，山冉公司与金厦公司签订《关于”金地鑫城”O区高层竣工、工程款支付相关问题的合同》(以下简称2014年1月3日合同)，约定：
二、施工期限：山冉公司完成O区高层（1A、1B栋）分户验收合格前的全部工程项目施工期限为80天（2014年春节时间包含在内），金厦公司支付第一笔100万元后的次日起，开始计算施工日期。
三、工程款支付节点：金厦公司共计向山冉公司支付工程款260万元，分别于本协议生效后支付100万元，2014年1月28日支付100万元，山冉公司申报门窗安装全部结束并经金厦公司工程部门验收合格后的三个工作日内第三次支付60万元。
四、违约责任及处罚：金厦公司应确保按本协议规定节点向山冉公司支付工程款，山冉公司应保证在80个工作日内完成自身施工范围内的全部工程，并获得分户验收通过。如任一方违反本协议的内容约定，则应承担全部的经济和法律责任，并按照每日5万元的金额执行违约处罚。1月8日，金厦公司向山冉公司支付第一笔100万元。2014年4月29日，山冉公司向金厦公司邮寄工程竣工验收申请报告（落款日期2014年4月26日）。2014年5月8日（落款日期2014年5月5日），金厦公司书面函告山冉公司：贵公司2014年4月26日”工程竣工验收报告”已收悉，请求贵公司速派领导和专业技术人员来”金地鑫城”项目地确认O区高层1A、1B工程的全部施工质量是否达标以及是否具备竣工验收条件等事宜。2014年5月15日，山冉公司向金厦公司提交工程竣工结算资料，申报最终造价为8713万元，其中：1、施工蓝图工程造价：64924894元，2、合同已约定的补偿和工程签证：7611508.42元；3、B栋户型变更及已拆除工程量费用：8438839.10元；4、B栋四层样板房和办公室装潢费用：764664.14元；5、建设单位支付工程款逾期的违约金：5390093.43元。金厦公司予以签收。山冉公司于2014年7月3日向一审法院提起诉讼，后金厦公司提起反诉。2014年7月11日，金厦公司向山冉公司邮寄决算回复，称结算报告中部分项目不属于山冉公司完成、部分项目计算错误及重复计算、签证存在大量问题、工程质量存在问题，故对决算文件不予认可。诉讼中，2014年8月1日，金厦公司向山冉公司书面函告：请山冉公司尽快完成”金地鑫城”O区1A、1B商住楼细部找补工作，并将相关资料准备齐全，金厦公司拟定于8月10日组织相关单位及人员进行分户验收。2014年8月12日，金厦公司书面函告山冉公司：一期1A、1B商住楼目前基本竣工，尚未竣工验收，为了2014年8月30日业主上房，请山冉公司接函后于2014年8月20日派员参加金厦公司组织的单体验收。2014年8月22日，金厦公司向山冉公司邮寄了沭阳县建筑工程质量监督站发给金厦公司的《工程质量整改通知书》，该通知书列明1A、1B商住楼存在未完成工程量及质量问题。2014年9月，金厦公司将0区高层房屋陆续交付给业主使用。一审法院认为，双方签订的2009年6月18日建设工程施工合同及2010年3月6日协议书、2010年12月3日补充协议、2014年1月3日合同，均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，双方均应依约履行。
一、关于本案工程造价的确定问题。山冉公司于2014年4月29日向金厦公司提交了竣工验收申请报告，金厦公司应当按照施工合同通用条款第32.2款约定在28天内组织验收。金厦公司收到竣工验收申请报告后，于2014年5月5日函告山冉公司尽快派人到沭阳共商竣工验收之事，并未提出山冉公司提交竣工报告不符合要求。山冉公司于2014年5月15日向金厦公司提交竣工决算资料时，金厦公司也未提出工程不符合验收要求，且接收了竣工决算资料。直至本案起诉后，金厦公司才提出工程未完工、不具备竣工验收条件的异议，已经超出合同约定的28天异议期，视为山冉公司的竣工验收报告已被认可，涉案工程自2014年4月29日竣工验收合格。金厦公司于2014年5月15日收到竣工决算资料后，应当依照2010年3月6日协议书第1.4.6条约定在28天内审核完毕，逾期视为认可。金厦公司没有在28天审核完毕，直至2014年7月11日才向山冉公司邮寄书面的决算回复，视为竣工决算造价得到金厦公司的认可。但是，山冉公司制作的竣工决算总价87129999.09元中包含金厦公司逾期支付工程款违约金5390093.43元，不属于工程造价内容，故扣除5390093.43元后，本案工程造价为81739905.66元。
二、关于金厦公司已付工程款问题。经对账，双方对金厦公司已付工程款51073520.87元无异议，对另外五笔款项存在争议。对此，金厦公司提供下列证据：1、2010年4月7日1.6万元保险费收据。旨在证明：金厦公司为山冉公司垫付保险费1.6万元，但金厦公司对收据的经办人系何人说不清楚。2、2010年4月15日金厦公司原工程部经理韦金喜出具的2000元借据，用途说明”用于办施工许可证中的劳务合同盖章”。旨在证明：金厦公司按照住建局的要求为山冉公司垫付2000元费用。3、2012年8月3日未计入总账的10万元。金厦公司主张，该10万元在山冉公司提交法院的证据”工程款支付情况核对表”中有记载，说明山冉公司自认该笔付款。4、2012年8月18日金厦公司董事长王军向陈爱玲汇款5万元、2012年9月8日王军向陈爱玲汇款5万元的银行汇款明细单。旨在证明：金厦公司向山冉公司的分包人陈爱玲支付工程款10万元。5、2014年2月20日苗成龙出具的464162元借据。旨在证明：山冉公司欠福余公司混凝土款，福余公司又欠苗成龙材料款，金厦公司同意抵给苗成龙一套商品房价值464162元，用来冲抵山冉公司的工程款。山冉公司对上述证据质证均不予认可。证据1、2金厦公司主张系为山冉公司垫付的费用，并未得到山冉公司的认可，且条据的经办人也非山冉公司的人员，故不予采信；证据3金厦公司虽然没有提供付款条据，但山冉公司提供的”金厦置业O区工程款支付情况核对表”明确记载包德成于2012年8月3日收取现金工程款10万元，并将该款统计在其认可的付款数额之内，因此，该款应当认定为金厦公司支付山冉公司工程款；证据4山冉公司不予认可，且金厦公司并无证据证明该款系山冉公司指示付给陈爱玲，故不予采信；证据5山冉公司不予认可，且条据并无山冉公司签字确认用于冲抵本案工程款，亦不予采信。因此，金厦公司共计支付山冉公司工程款为51173520.87元，金厦公司应付山冉公司工程款的95%部分为77652910.38元，尚欠26479389.51元。
三、关于山冉公司是否享有工程价款优先受偿权问题。本案工程于2014年4月29日竣工，山冉公司起诉主张工程价款优先受偿权的时间为2014年7月3日，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条的规定，故山冉公司就其承建的工程在26479389.51元范围内享有工程价款优先受偿权。
四、关于金厦公司是否承担逾期付款利息问题。金厦公司应当依照2010年3月6日协议书第1.4.6款约定自收到竣工结算资料之日（2014年5月15日）起58天内支付到决算总价的95%，即2014年7月13日前付清。直到2014年8月29日金厦公司支付最后一笔付款，金厦公司共欠付95%工程款为26479389.51元，山冉公司主张金厦公司按照月利率1.5%自2014年8月29日起承担该款的利息符合协议约定，且不损害金厦公司的利益，故予以支持。
五、关于山冉公司是否承担逾期完工违约责任问题。根据2014年1月3日合同第二条约定，山冉公司应当自2014年1月8日起80日内完工，即2014年3月29日完工。但是该合同违约责任条款约定，山冉公司应保证在80个工作日内完成全部工程并获得分户验收通过，否则承担每日5万元违约金。本案工程于2014年4月29日通过竣工验收，没有超过80个工作日，故山冉公司未构成违约，不应承担违约责任。
六、关于山冉公司是否承担配合验收及交付工程款发票的义务问题。金厦公司依照合同约定要求山冉公司配合其对沭阳”金地鑫城”一期O区1A、1B工程进行竣工验收并交付竣工资料，故予以支持。山冉公司收取工程款后向金厦公司开具相应的税务发票是其法定义务，扣除山冉公司已开500万元发票，还应开具72652910.38元（81739905.66×95%-5000000）工程款发票。综上，双方当事人之间签订的建设工程施工合同、协议合法有效，山冉公司完成合同约定施工任务并通过竣工验收，金厦公司应当按约支付工程款，延期支付应当承担利息。金厦公司部分反诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项、第十七条、第十八条、第二十条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：
一、金厦公司于判决生效后十日内支付山冉公司工程款26479389.51元及利息（以26479389.51元为基数，按照月利率1.5%自2014年8月29日计算至付清之日止）；
二、山冉公司对上述工程款26479389.51元享有工程价款优先受偿权；
三、驳回山冉公司的其他诉讼请求。
四、山冉公司在金厦公司付清26479389.51元工程款的同时向金厦公司开具72652910.38元工程款发票；
五、山冉公司在金厦公司组织本案工程竣工验收时予以配合并交付竣工资料；
六、驳回金厦公司的其他反诉请求。本诉案件受理费208605元，由山冉公司负担43014元，金厦公司负担165591元；反诉案件受理费35475元，由金厦公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：一审期间，一审法院询问双方当事人对工程造价是否申请鉴定时，山冉公司表示不同意鉴定；金厦公司则陈述其不认可山冉公司的结算报告，应由山冉公司申请鉴定，如山冉公司不申请鉴定，应驳回山冉公司的诉讼请求。一审期间，金厦公司认可山冉公司已提交了500万元工程款发票。本院二审庭审后，金厦公司向本院提交了对工程造价进行鉴定的申请。二审审理中，山冉公司于2016年9月1日向本院提交书面材料，主要内容为：金厦公司现经济状况越来越差，山冉公司担心判决后亦无法拿到工程款。现山冉公司主动表态，同意从一审认定的工程造价81739905.66元中让掉300万元，对这300万元表示放弃。另关于1.6万元保险费亦同意由山冉公司承担。这并不表示山冉公司报送金厦公司审核的工程造价有较大水分，山冉公司所报造价是真实严谨的，这样做是为了尽快审结案件。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：
一、涉案工程造价如何确定；
二、金厦公司缴纳的1.6万保险费及金厦公司法定代表人王军给付陈爱玲的10万元能否作为已付款；
三、山冉公司对金厦公司欠付工程款是否享有工程价款优先受偿权；
四、一审判决金厦公司按月利率1.5%支付工程欠款自2014年8月29日至付清之日的利息是否正确；
五、山冉公司是否存在逾期完工的违约行为，金厦公司主张违约金应否支持。
一、关于涉案工程造价如何确定的问题。
本院认为，根据2010年3月6日协议书第1.4.6条约定，金厦公司视为认可山冉公司提交的竣工结算文件的条件是：第一，工程验收合格；第二，金厦公司收到山冉公司竣工结算文件后未在28天内审核完毕。根据本案查明的事实并依据法律规定，可以认定本案工程款结算符合上述两个条件。(一)涉案工程应视为自2014年4月29日竣工验收合格。理由是：1、山冉公司于2014年4月29日向金厦公司递交竣工验收申请报告，金厦公司收到后并未提出该报告不符合要求。双方对2014年5月15日到涉案工程现场后未能将竣工验收进行下去的原因和责任存在争议，而根据双方所签订的建设工程施工合同通用条款第32.2条、32.3条的规定，进行竣工验收的义务在发包人金厦公司，金厦公司负有义务举证证明当天验收未能进行系山冉公司方原因，但金厦公司现不能举证证明。按金厦公司所述业主急需上房，如山冉公司施工部分有质量问题及存在未完工项目，金厦公司按理应催促山冉公司继续施工，但从2014年5月15日至2014年7月3日山冉公司提起本案诉讼前，无证据证明金厦公司在该期间就上述事项提出了异议。山冉公司起诉主张工程款后，金厦公司才提出涉案工程有质量问题及存在未完工项目，并提交质监部门2014年8月22日发给金厦公司的《工程质量整改通知书》、金厦公司与案外人2014年10月9日签订的扫尾工程协议书等证据，但此时已诉讼，且已超出金厦公司收到竣工验收报告后提出异议的时间。2、在未有其他人施工情况下，金厦公司从2014年8月30日开始将涉案房屋陆续交付业主。该事实可佐证山冉公司关于其施工工程已完工的主张，亦意味着涉案工程质量是合格的。3、根据2010年3月6日协议书约定，工程验收合格后才进行竣工结算，如山冉公司施工部分存在质量问题及未完工项目导致验收不能进行，金厦公司可拒绝接收竣工结算文件，但金厦公司却未提任何异议即在竣工验收现场签收了竣工结算文件。4、双方签订的建设工程施工合同通用条款第32.2条、32.3条规定，金厦公司应在收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，逾期不组织验收，视为竣工验收报告已被认可。基于上述事实和法律规定，一审法院认定涉案工程自2014年4月29日竣工验收，并无不当，金厦公司关于涉案工程不具备竣工验收条件，不能以山冉公司提交竣工验收报告的日期作为竣工日期的主张，本院不予支持。(二)金厦公司应视为认可山冉公司提交的竣工结算文件。金厦公司在2014年5月15日签收了山冉公司提交的竣工结算文件后一直未提出异议，直至山冉公司起诉后的2014年7月11日才向山冉公司邮寄书面的决算回复，这已超出双方约定的28天的审核期限，根据2010年3月6日协议书约定，应视为金厦公司认可山冉公司竣工结算价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，如当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。故因此一审判决对山冉公司要求按照其提交的竣工结算文件认定涉案工程价款的主张予以支持，有合同和法律依据。二审中金厦公司申请对涉案工程造价进行鉴定，不予准许。二审期间，山冉公司于2016年9月1日向本院提交书面意见，自愿从结算价81739905.66元中放弃300万元，即主张涉案工程造价78739905.66元，此系山冉公司真实意思表示，本院予以确认。
二、关于金厦公司交纳的1.6万保险费及金厦公司法定代表人王军给付陈爱玲的10万元能否作为已付款的问题。
本院认为，因本案工程系金厦公司与山冉公司签订的合同，金厦公司应将工程款支付给合同相对人山冉公司，金厦公司现并未提供证据证明山冉公司曾要求金厦公司向陈爱玲付款10万元，故金厦公司要求将其法定代表人支付给陈爱玲的10万元作为对山冉公司的已付款，于法无据，本院不予支持。关于1.6万元保险费，二审审理中，山冉公司向本院提交书面意见，同意该1.6万元保险费用由山冉公司承担，故该1.6万元应作为已付工程款。金厦公司的该项上诉请求，本院予以支持。
三、关于山冉公司对金厦公司欠付工程款是否享有工程价款优先受偿权的问题。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，2014年4月29日可视为涉案工程竣工时间，山冉公司于2014年7月3日起诉要求给付要求工程款并主张优先受偿权，符合法律规定，故本院予以支持。
四、关于金厦公司对欠付工程款是否应按月利率1.5%支付自2014年8月29日至付清之日的利息的问题。
本院认为，对于利息，2010年3月6日协议书中约定，金厦公司自收到竣工结算文件之日起58天内支付到结算总价的95%，并约定金厦公司今后工程款支付再度发生违约时按应付未付数额1.5%的月息计息，且以3个月为一期每期递增50%利息。金厦公司关于双方对欠付工程款利息无约定的主张，与事实不符。本案中金厦公司收到山冉公司竣工结算文件时间是2014年5月15日，2014年8月29日金厦公司支付最后一笔款项，此后未再付款，山冉公司主张工程欠款按月利率1.5%从2014年8月29日起计算至付清日止，山冉公司主张的利息符合双方合同约定，也不违反国家法律规定，一审法院对山冉公司的该利息主张予以支持，有事实和法律依据，金厦公司关于利息的上诉主张，本院不予支持。
五、关于山冉公司是否存在逾期完工违约行为，金厦公司主张违约金应否支持的问题。
本院认为，2014年1月3日合同违约责任条款载明：山冉公司要在金厦公司给付100万元后的80个工作日内完成自身施工范围内的全部全部工程并获得分户验收通过，否则要承担每日5万元违约金。因金厦公司是2014年1月8日支付该100万元的，而2014年4月29日视为竣工验收时间，故工期未超过80个工作日，金厦公司主张违约金，于法无据，本院不予支持。对于金厦公司提出的一审判决判项之间存在矛盾问题。涉案工程由于金厦公司原因并未实际竣工验收，虽然业主已入住涉案房屋，基于保证房屋安全性和保护金厦公司利益考虑，一审法院依据金厦公司的诉讼请求判决山冉公司在金厦公司组织涉案工程竣工验收时予以配合并交付竣工资料，并无不当。该判项与一审判决认定2014年4月29日为竣工日期，并判决支付工程款不存在矛盾，且也不存在金厦公司所称的判决验收程序错误的问题。对于金厦公司提出的发票问题。开具发票是施工方的法定义务，一审法院判决山冉公司在金厦公司付清工程欠款同时开具相应数额的发票，于法有据，金厦公司关于一审法院判决开具发票数额超出其诉讼请求的主张，没有事实依据。因为工程价款数额有调整，故开具发票数额相应亦调整为69802910.38元(工程造价78739905.66元×95%-已开具的发票5000000元)综上所述，涉案工程造价为78739905.66元，金厦公司已付款为51189520.87元(一审认定的已付款51173520.87元+16000元保险费)，金厦公司应付工程款为23613389.51元(涉案工程造价78739905.66元的95%部分-已付款51189520.87元)，山冉公司对工程款23613389.51元享有工程价款工程价款优先受偿权的范围为23613389.51元内，山冉公司在金厦公司付清23613389.51元工程款的同时向金厦公司开具69802910.38元工程款发票。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项、第十七条、第十八条、第二十条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、维持江苏省宿迁市中级人民法院(2014)宿中民初字第0113号民事判决第五项；
二、撤销江苏省宿迁市中级人民法院(2014)宿中民初字第0113号民事判决第三项、第六项；
三、变更江苏省宿迁市中级人民法院(2014)宿中民初字第0113号民事判决第一项为江苏金厦置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向南通山冉建设工程有限公司支付工程款23613389.51元及利息（按照月利率1.5%自2014年8月29日起计算至实际给付之日止）；
四、变更江苏省宿迁市中级人民法院(2014)宿中民初字第0113号民事判决第二项为南通山冉建设工程有限公司对上述工程款23613389.51元享有工程价款优先受偿权；
五、变更江苏省宿迁市中级人民法院(2014)宿中民初字第0113号民事判决第四项为南通山冉建设工程有限公司在江苏金厦置业有限公司付清23613389.51元工程款的同时向江苏金厦置业有限公司开具69802910.38元工程款发票；
六、驳回南通山冉建设工程有限公司的其他诉讼请求；
七、驳回江苏金厦置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费208605元，由南通山冉建设工程有限公司负担43014元，江苏金厦置业有限公司负担165591元；一审反诉案件受理费35475元，由江苏金厦置业有限公司负担。二审案件受理费208605元，由江苏金厦置业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 薛爱娟
代理
审判员 吴晓玲
二〇一六年九月六日
书 记 员 闫 朋 来源：百度“”