山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终3062号
上诉人（原审原告）：徐翠荣。
委托诉讼代理人：周娜，即墨中盛法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）：于美清。委托代理人隋东，山东一诺律师事务所律师。委托代理人徐昆，山东一诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）徐和珊。
被
上诉人（原审被告）：王秀兰。
上诉人徐翠荣因与被上诉人于美清、王秀兰、徐和珊案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第5372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐翠荣的委托诉讼代理人周娜，被上诉人于美清的委托诉讼代理人隋东、徐昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐翠荣上诉请求：撤销原判，依法改判支持徐翠荣的一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由于美清、王秀兰、徐和珊承担。事实和理由：1、徐翠荣与徐和珊、王秀兰存在真实有效的房屋买卖行为，一审判决认定无法证实房屋转让合同的真实性，没有法律依据；2、徐翠荣以徐和珊、王秀兰所欠借款抵顶购房款属实，一审判决认定不能证明涉案房屋抵顶款的实际履行，是完全错误的；3、涉案房屋已经实际交付徐翠荣居住使用，一审判决对此不予认定，完全违背事实；4、涉案房屋未能过户，系因该房屋被抵押给银行所致，与徐翠荣无关，徐翠荣对此没有过错。于美清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。徐翠荣向一审法院起诉请求：1、确认徐和珊名下位于山东省即墨市文化路558号文苑小区二层楼住宅楼内34户的房产归徐翠荣所有，并中止对该房屋的查封、评估、拍卖；2、诉讼费由于美清、王秀兰、徐和珊承担。一审法院认定事实：（一）关于于美清与徐和珊、王秀兰民间借贷纠纷一案。一审法院于2014年11月3日作出（2014）即民初字第6695号民事调解书，内容为：
一、徐和珊、王秀兰共同偿还于美清借款本金116万元及利息38万元（截止到2014年11月3日）并偿付自2014年11月4日起至实际还清借款之日止以未付借款本金为基数按照年息20%计算的利息，于2014年11月15日前偿还借款本金56万元及以本金56万元为基数自2014年11月4日起至实际还款之日止按照年息20%计算的利息，于2015年1月5日前偿还借款本金60万元及利息38万元并偿付自2014年11月4日起至实际还清借款之日止以本金60万元为基数按照年息20%计算的利息；若徐和珊、王秀兰有一笔逾期还款，于美清有权申请执行全部未还款项。
二、案件受理费18,660元，减半收取9,330元，财产保全费5,000元，共计14,330元，由徐和珊、王秀兰负担。该民事调解书生效后，徐和珊、王秀兰未履行调解书确定的给付义务，于美清向一审法院申请强制执行，执行案号为（2015）即调执字第81号。本次诉讼过程中，于美清向一审法院申请保全查封徐和珊、王秀兰的财产。一审法院于2014年9月26日作出（2014）即民初字第6695-1号民事裁定书，裁定查封徐和珊、王秀兰所有的180万元财产或冻结同等价值的存款。同日，一审法院向即墨市房管处作出（2014）即民初字第6695-1号协助执行通知书，载明：查封徐和珊名下的位于山东省即墨市文苑小区二层内34户房屋一处。在送达回证受送达人处，即墨市房产管理处政策法规科加盖公章，送达时间为2014年9月26日。（二）本案执行过程中，徐翠荣向一审法院提出异议申请，主张位于山东省即墨市文化路558号文苑小区二层楼住宅楼内34户的涉案房屋归徐翠荣所有，要求解除对该房屋的查封。（三）执行听证中，徐翠荣提交如下证据：证据1、借款房屋抵顶协议书原件1份，拟证明徐和珊、王秀兰与徐翠荣于2012年9月6日签订书面协议书，将位于山东省即墨市文化路558号的涉案房屋转让给徐翠荣。徐翠荣于2012年1月21日出借给徐和珊、王秀兰本息共计74.4万元抵顶购房款，该协议合法真实。证据2、即房抵押字第39747号房屋抵押证原件1份，载明抵押人为徐和珊，抵押权人为青岛即墨农村合作银行通济支行服装市场分理处，房屋坐落于山东省即墨市文化路558号文苑小区二层楼住宅楼内34户，建筑面积为147.21平方米，填发机关为即墨市房产处，填发日期为2011年8月，抵押期限为36个月。拟证明涉案房屋于2011年7月8日由徐和珊抵押给青岛即墨农商银行服装市场分理处，导致徐翠荣无法办理过户登记。证据3、王秀兰出具给徐翠荣的购房款收条复印件1份，证明截止2012年1月21日，王秀兰向徐翠荣借款累计60万元时，其不但向徐翠荣出具总收条，而且约定以涉案房屋抵顶该笔借款。于美清质证称，对徐翠荣所提交的证据都有异议，不能证明其主张。徐翠荣称其于2012年1月21日出借给王秀兰现金60万元，利息14.4万元，共计74.4万元。按照徐翠荣所提交的房屋抵顶协议，既然徐翠荣称出借给徐和珊、王秀兰60万元，应出具银行打款凭据。另，在徐翠荣最初向法庭提交的证据中有1份收条，时间是2012年的1月21日，收款人是徐和珊、王秀兰，内容是收到购房款现金60万元整、徐翠荣款14.4万元整。根据该收条载明内容，徐和珊、王秀兰于2012年1月21日收到徐翠荣交付的购房款，而非徐翠荣所称向徐和珊、王秀兰出借60万元。于美清向一审法院提交如下证据：2014年9月25日21时55分至22时13分17秒的通话录音，时长18分17秒，并提交书面录音笔录1份。通话人是于美清与王秀兰，录音形成于申请执行人向一审法院提起诉讼的次日，拟证明王秀兰要求于美清不要查封涉案房屋，该房屋没有被他人申请查封过。同时，该录音拟证明徐伟系徐和珊、王秀兰之子，家庭财产未分割，徐和珊、王秀兰借款后以徐伟的名义对外放贷，徐和珊、王秀兰将房产转到其子徐伟名下才能从银行贷出款来。徐翠荣质证称：录音系于美清与王秀兰的通话，王秀兰单方说明的查封或还款等情况与本案无关。同时，通话无法确定所提及房屋是否系本案争议房屋。因此，于美清提交的证据无法证明其主张。（四）2015年5月27日，一审法院作出（2015）即执异字第28号裁定书，认为根据开庭听证查明事实，徐翠荣的异议主张不能成立。理由如下：1、从徐翠荣提供的上述证据看。首先，其《借款、房屋抵顶协议书》所签订的时间为2012年9月6日，而王秀兰出具给徐翠荣的购房款收条显示的时间为2012年1月21日，证据之间存在矛盾，证明力较弱，故对该房屋抵顶协议书的真实性不予认定。其次，徐翠荣提交的收条系复印件，不能作为单独证据来证明待证事实。且从收条所载内容来看，与徐翠荣所主张的其与徐和珊、王秀兰之间的借款事实缺乏关联性。再者，徐翠荣提交房屋抵押证，拟证明由于涉案房屋于2011年7月8日由徐和珊抵押给青岛即墨农商银行服装市场分理处，导致徐翠荣无法办理过户登记。从常理分析，徐翠荣在明知涉案房产已被徐和珊抵押给银行的情况下，用该房屋抵顶借款购买涉案房屋，无法排除合理性怀疑。此外，未经抵押权人同意，徐和珊、王秀兰与徐翠荣签订的房屋转让协议效力待定。2、从本案的法律适用来分析。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，对于被执行人出卖给第三人的需要办理过户登记的财产，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，徐翠荣与徐和珊、王秀兰签订的房屋抵顶协议书内容及王秀兰的当庭陈述，均表明涉案房屋现仍由徐和珊、王秀兰居住使用，徐翠荣并未实际占有。因此，徐翠荣提供的证据缺乏有效证明力，证据之间未能形成完整的证据链，无法相互印证。因此，徐翠荣的执行异议理由依法不能成立，裁定驳回其查封异议。徐翠荣不服执行异议裁定，向一审法院起诉。本次诉讼中，各方当事人均未提交新的证据，其质证意见和主张与执行听证期间一致。一审法院认为，于美清与徐和珊、王秀兰之间民间借贷纠纷一案的民事调解书已经发生法律效力，徐和珊、王秀兰应当履行生效法律文书确定的法律义务。一审法院依法查封徐和珊名下位于山东省即墨市文化路558号文苑小区二层楼住宅楼内34户的房产，符合法律规定。徐翠荣主张该房屋在一审法院查封之前已经抵顶给自己，一审法院认为，根据开庭及听证查明的事实，徐翠荣的主张不能成立。理由如下：1、从徐翠荣提供的上述证据来看。首先，《借款、房屋抵顶协议书》的签订时间为2012年9月6日，而王秀兰出具给徐翠荣的购房款收条显示时间为2012年1月21日，证据之间存在矛盾，证明力较弱，故对该房屋抵顶协议书真实性不予认定。其次，徐翠荣提交的收条系复印件，不能作为单独证据来证明待证事实，且从收条所载内容来看，与徐翠荣主张的其与徐和珊、王秀兰之间的借款事实缺乏关联性。再者，徐翠荣在明知涉案房产已经被徐和珊抵押给银行的情况下，用其抵顶借款购买涉案房屋，无法排除合理性怀疑。此外，未经抵押权人同意，该房屋转让协议效力待定。2、从本案的法律适用来分析。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，对于被执行人出卖给第三人的需要办理过户登记的财产，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，徐翠荣与徐和珊、王秀兰签订的房屋抵顶协议书内容及王秀兰的陈述，均表明涉案房屋现仍由徐和珊、王秀兰居住使用，徐翠荣并未实际占有该房屋。3、本案涉及的借贷为大额借贷，徐翠荣没有提交充分证据证明其与徐和珊、王秀兰存在真实的借贷关系，亦没有提交有效证据证明该借贷关系已经实际履行，不能证明涉案房屋抵顶借款的实际履行。因此，徐翠荣提供的证据缺乏有效证明力，证据之间未能形成完整的证据链，无法相互印证。综上，一审法院对徐和珊名下的涉案房屋采取执行措施程序并无不当，徐翠荣的诉讼请求与查明事实不符，证据不足，于法无据，对其诉讼请求不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，判决：驳回徐翠荣对于美清、王秀兰、徐和珊的诉讼请求。案件受理费100元，由徐翠荣负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案二审中，徐翠荣提交户名为“徐和珊”的银行扣缴电费明细1份（最早扣缴时间为2009年8月19日）、户名为“文苑小区二层（东三）”的即墨市自来水公司消费通知单17份（最早通知时间为2013年12月5日）、户名为“文苑小区二层（东三）”的水费发票12份（最早缴费时间为2014年5月20日），拟证明其在上述期间实际占有使用涉案房屋。于美清质证称：1、徐翠荣未在一审中提交上述证据，该证据不应在二审中作为新证据使用；2、上述证据并不能证明电费、水费由徐翠荣缴纳，更不能证明其已经占有控制涉案房屋。于美清对上述证据的真实性无法确认，经本院向其释明权利，其称上述证据与本案无关，不申请司法鉴定。因上述证据均未记载徐翠荣为缴费人，与本案诉争事实缺乏关联性，本院对该证据的真实性不予评判。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，徐翠荣提交的《借款、房屋抵顶协议书》签订时间为2012年9月6日，载明60万元借款加14.4万元利息共计74.4万元，抵顶涉案房屋购房款；而王秀兰向徐翠荣出具的购房款收条记载的时间为2012年1月21日，载明上述60万元是购房款。上述证据从形成时间和逻辑关系上均互相矛盾，且明显与常理不符。徐翠荣主张其在法院查封之前已经对涉案房屋合法占有使用，但其提交的电费缴纳凭证显示的缴费人是徐和珊，水费缴纳凭证仅显示房屋坐落位置，均不能证明上述费用由徐翠荣缴纳，也不能证明其合法占有涉案房屋。徐翠荣主张其出借60万元给徐和珊，以该款项加利息抵顶购房款，但其提交的收条系复印件，且未提交其他有效证据证明其已经足额支付该款项。综合考虑上述因素，徐翠荣主张其系涉案房屋的所有权人，对登记在徐和珊名下的涉案房屋提出的执行异议，证据不足，不符合上述法律规定的情形，不足以排除对该房屋的执行，本院不予支持。综上所述，徐翠荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由徐翠荣负担。本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理
审判员 安太欣
代理
审判员 齐 新
二〇一六年九月六日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 郭丹丹 来源：