湖南省衡阳市蒸湘区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0408民初348号原告李小明，男。原告李杰，男。被告衡阳市旭日房地产开发有限公司，住所地：衡阳市蒸湘区红湘南路9号锦绣雁城。法定代表人赵付业，该公司执行董事。
原告李小明、李杰为与被告衡阳市旭日房地产开发有限公司（以下简称旭日公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2016年3月21日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭。因被告旭日公司下落不明，本院于2016年5月14日公告向其送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，并于2016年8月15日公开开庭进行了审理。原告李小明、李杰到庭参加诉讼。被告旭日公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告李小明、李杰诉称，原、被告于2015年9月29日签订《基坑支护（基础桩及支护桩）施工合同》，合同约定：被告将衡阳市锦绣雁城洋房基坑支护（基础桩及支护桩）工程发包给二原告；二原告在合同签订后当日预交合同履约金100000元，并于进场后三日内另交纳合同履约金200000元；如合同签订之日起一个月内未开工，则被告需以按月息两分计算利息，如超过两个月未动工，则被告需将连本带息双倍退还给原告。二原告依约支付合同履约金100000元后，上述工程一直未开工，二原告也一直未接到进场施工的通知。为此，原告多次联系被告处理该事，均未果。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求法院判令：
一、被告双倍退还原告合同履约金200000元；
二、被告双倍支付原告利息损失（从2015年9月29日起至法院判决生效之日止，按月息两分计算）；2、本案案件受理费和诉讼保全费由被告承担。为支持其诉讼请求，原告李小明、李杰向本院提交了以下证据：1、工程施工承包合同。以证明原、被告签订了合同及合同约定的内容；2、收据。以证明原告向被告支付了合同履约金10万元。被告旭日公司未予答辩，亦未提供证据。对于原告提交的证据，
本院认为，原告提供的证据1证明原、被告双方签订了合同并对相关权利、义务进行了约定；证据2证明二原告与依约向被告支付合同履约金100000元的事实，以上二份证据来源及形式合法，内容客观真实，与本案待证事实相关联，双方对其真实性均无异议，本院予以采信。
经审理查明，2015年9月29日，二原告与被告签订《基坑支护（基础桩及支护桩）施工合同》，双方约定，二原告以包工包料形式承包锦绣雁城洋房基坑支护（基础桩及支护桩）工程；二原告在签订合同后当日预交合同履约金100000元，余下200000元待进场3日内交齐；自合同签订之日起，如一个月内未开工，则被告需按银行月息2份计算利息，如超过两个月未开工，则被告需将合同履约金连本带息双倍退还二原告。因二原告不具备相应建筑资质，故欲挂靠在核工业衡阳金源建设工程有限责任公司（以下简称金源公司）名下，《基坑支护（基础桩及支护桩）施工合同》上的承包方亦为金源公司。合同签订时，二原告未获得上述公司的授权，合同上亦未显示金源公司的签章或其工作人员的签字或盖章。另查明，合同签订后当日，原告李杰向被告支付合同履约金100000元。被告旭日公司向二原告出具收条，并注明“今收到李小明锦绣雁城洋房基支护（基础桩及支护桩）合同履约金”又查明，锦绣雁城洋房基坑支护（基础桩及支护桩）工程并未实际开工。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据法律规定，承包人、分包人应当具备建筑施工企业资质。本案中，因二原告未取得核工业衡阳金源建设工程有限责任公司的授权，故《基坑支护（基础桩及支护桩）施工合同》的合同当事人仅为二原告及被告旭日公司。二原告均系自然人，无相关建筑行业施工资质，故其与被告旭日公司签订的《基坑支护（基础桩及支护桩）施工合同》系无效合同。二原告已向被告支付合同履约金100000元，且本案争讼工程并未实际开工，故被告应将上述履约金返还二原告。因合同无效，故双方所约定的违约条款亦无法律效力，对于二原告要求被告双倍退还合同履约金以及双倍支付原告利息损失（从2015年9月29日起至法院判决生效之日止，按月息两分计算）的主张，本院不予支持。本院酌情认定被告旭日公司以100000元为本金，自2015年9月29日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，赔偿原告的利息损失。因原告的诉请并未全部得以支持，故应对其不当的诉讼请求承担相应的诉讼费用。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：被告衡阳市旭日房地产开发有限公司在本判决生效后10日内返还原告李小明、李杰履约金100000。被告衡阳市旭日房地产开发有限公司以100000元为本金，自2015年9月29日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算赔偿原告李小明、李杰的利息损失；驳回原告李小明、李杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，原告李小明、李杰负担2150元，被告衡阳市旭日房地产开发有限公司负担2150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 李世军
代理
审判员 罗 娜
人民陪审员 李会仁
二〇一六年九月六日代理
书记员 谢 伶《中华人民共和国民法通则》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。 百度搜索“”