广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终1688号
上诉人（原审被告）：中山市远见房地产开发有限公司，住所地广东省中山市横栏镇长安北路288号启宸花园48幢首层。
法定代表人：武文勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁翠莹，广东正日律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁翠萍，广东正日律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市中山三路18号中银大厦。
主要
负责人：叶祝华，该分行行长。
委托诉讼代理人：曾涛，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：符健，广东东方昆仑律师事务所律师助理。
被
上诉人（原审被告）：汪玉莲，女，1975年7月18日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人中山市远见房地产开发有限公司（以下简称远见公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司中山分行（以下简称中行中山分行）、汪玉莲金融借款合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民二初字第1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远见公司上诉请求：撤销一审判决第四项，判令远见公司无须承担连带清偿责任。事实和理由：根据三方签订的《个人一手贷款合同》约定“保证人提供阶段性连带责任保证，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记（备案）手续并且贷款人收到《中山市商品房抵押登记备案证明》之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任”，该约定已明确远见公司对涉案债务所承担的保证责任至贷款人汪玉莲于2012年7月收到《中山市商品房抵押登记备案证明》之日止即告终结，故远见公司的保证责任已免除，远见公司无须承担连带清偿责任。中行中山分行辩称，因中行中山分行与远见公司签订金融借款合同书，对开发商的保证责任进行了约定，保证人即开发商，提供阶段性担保，至汪玉莲收到涉案房屋的抵押备案手续，保证人不承担连带清偿责任。中行中山分行确认并同意远见公司无需对本案款项承担连带责任保证。汪玉莲未提出答辩意见。中行中山分行向一审法院起诉请求：
一、解除中行中山分行与汪玉莲签订的《个人一手住房贷款合同》；
二、汪玉莲向中行中山分行清偿贷款本金251784.5元及利息、逾期利息（暂计至2015年3月20日的利息、逾期利息分别为3681.6元、64.86元；从2015年3月21日起至合同解除之日的利息、逾期利息，按合同约定计算；合同解除后的利息，以所欠的全部本息按合同约定的罚息利率计算）；
三、汪玉莲应支付远见公司因追索上述贷款本息而支付的律师费13000元；
四、中行中山分行对汪玉莲提供抵押的房产享有优先受偿权；
五、远见公司对汪玉莲的上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2012年7月2日，汪玉莲因贷款买房需要，由远见公司为保证人与中行中山分行签订了一份《个人一手住房贷款合同》（合同编号：JG7CAA20123037号）。该合同约定：借款人（即汪玉莲）向贷款人（即中行中山分行）贷款270000元，用于购买位于中山市横栏镇××××宸花园××房的房产；贷款期限20年／240个月；贷款利率执行浮动利率，浮动周期为12个月，第一个浮动周期的贷款利率为5.1‰，每满一个周期后的下一个周期重新定价，按中国人民争行公布实施的相应档次贷款基准利率下浮10%执行；还款方式为按月等额本息还款，每月为一期，分240期偿还，还款日为每月的2日；如借款人未按约定期限还款，对逾期的部分应从逾期之日起按本合同约定的贷款利率水平上加50%计收罚息；借款人以本合同贷款所购房产提供抵押担保，保证人（即远见公司）提供阶段性连带责任保证，提保的范围为合同项下的全部债务，即贷款本息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的律师费等；保证的期间为合同生效之日起至贷款人收到《中山市商品房抵押登记备案证明》之日后二年；借款人未按期归还贷款本息构成违约，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部到期，有权解除合同，有权要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失（包括因实现债权而导致的律师费用等损失），依法及本合同的约定对抵押房屋行使抵押权。此外，该合同还约定了其他有关事项。该合同签订后，中行中山分行于2012年7月3日按约定向汪玉莲发放了贷款270000元，该款由汪玉莲在《借款借据》上签名确认。汪玉莲取得贷款后未能按时还款，截至2014年5月16日已有3期供款逾期未还，逾期本息合计5740.95元。2014年7月1日，中行中山分行以汪玉莲逾期还贷构成违约为由诉至一审法院，提出前述诉求。另，截至2015年3月20日，汪玉莲尚欠逾期本金2057.57元、利息3681.6元、罚息64.86元，未到期还款的贷款本金为249726.93元，合计255530.96元。汪玉莲以本案合同项下贷款所购的位于中山市横栏镇××宸花园××房的房产已于2012年7月18日办理了抵押登记备案手续［备案号：易房抵字第DY201215868号］。中行中山分行因本案委托广东东方昆仑律师事务所代理诉讼须支付的律师费，中行中山分行至今尚未向实际支出。一审法院认为，本案为金融借款合同纠纷。汪玉莲、远见公司与中行中山分行签订的《个人一手住房贷款合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应当合法有效。该合同签订后，中行中山分行已依约定发放了贷款，履行了合同义务。汪玉莲取得该贷款后未依约还本付息，其行为构成违约，应承担清偿贷款本息、赔偿损失等违约责任。由于合同约定贷款人在借款人未按期归还贷款本息的情形下可解除合同，故中行中山分行诉请解除合同并提前收贷，符合法律规定，一审法院予以支持。本案合同设定以贷款所购房产作为还款抵押，该房产已办理了抵押备案登记，抵押有效，故中行中山分行在该合同项下债权的范围内对该抵押房产享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，中行中山分行于本案合同项下的债权同时设定了房产抵押担保和远见公司的保证担保，但未约定实现债权的次序，故据前引法律规定，中行中山分行应先就房产抵押担保实现债权；抵押房产不足于实现抵押债权的，不足的部分由远见公司承担连带保证责任。本案合同虽约定因实现债权而导致的律师费用等损失由借款人承担，但中行中山分行诉请的13000元律师费尚未实际产生，故对中行中山分行的该项诉求不予支持，中行中山分行可待该费用实际产生后另行主张权利。汪玉莲经一审法院公告传唤，远见公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，其应承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：
一、解除中行中山分行与汪玉莲、远见公司签订的《个人一手住房贷款合同》（合同编号：JG7CAA20123073号）；
二、汪玉莲于判决发生法律效力之日向中行中山分行清偿截至2015年3月20日尚欠的贷款本息（含罚息）255530.96元，及2015年3月21日起至还清欠款之日止的利息、罚息（2015年3月21日起至合同解除之日的利息、罚息，按合同约定的方式和贷款利率、罚息利率计算；合同解除之次日起至还清欠款之日的利息，以所欠的本息金额按合同约定的罚息利率计算）；
三、中行中山分行在上述第二项债权范围内，对汪玉莲位于中山市横栏镇××宸花园××房［抵押登记备案号：易房抵字第DY201215868号］的房产，以折价或者以拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；
四、远见公司对汪玉莲承担的上述第二项欠款债务，在以涉案抵押房产先行实现债权后，对余下未能清偿的部分承担连带清偿责任；远见公司承担保证责任后，有权向汪玉莲追偿；
五、驳回中行中山分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5428元，由中行中山分行负担271元，汪玉莲、远见公司负担5157元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审判决查明的事实予以确认。另，远见公司二审提交中行中山分行与远见公司签订的《个人房屋贷款合作协议》、《最高额保证合同》，主张远见公司与中行中山分行约定远见公司对启宸花园购房者按揭贷款提供阶段性连带保证责任，保证期限明确至办妥预售商品房买卖合同的预抵押登记且中行中山分行取得《中山市商品房抵押登记备案证明》正本之日止，中行中山分行对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，并明确确认并同意远见公司无需对本案款项承担连带责任保证。经查，中行中山分行与远见公司签订的《最高额保证合同》约定就启宸花园小区商品房贷款，远见公司的保证期限至中行中山分行取得贷款抵押房产的《中山市商品房抵押登记备案证明》之日为止，而本案《中山市商品房抵押登记备案证明》已于2012年7月18日办妥并已交由中行中山分行持有。
本院认为，本案系金融借款合同纠纷。远见公司主张其保证期限至中行中山分行取得贷款抵押房产的《中山市商品房抵押登记备案证明》之日为止，而中行中山分行已取得涉案房产的《中山市商品房抵押登记备案证明》，故远见公司无须对本案债务承担保证责任，对此，远见公司提交了其与中行中山分行签订的《个人房屋贷款合作协议》、《最高额保证合同》为证，同时，中行中山分行二审明确确认并同意远见公司无需对本案款项承担连带责任保证，且中行中山分行作出的意思表示不损害本案债务人汪玉莲的权利，故本院对此予以确认，即认定远见公司无须对本案债务承担保证责任。综上，远见公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民二初字第1591号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民二初字第1591号民事判决第四项、第五项；
三、驳回中国银行股份有限公司中山分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5428元，由中国银行股份有限公司中山分行负担271元，由汪玉莲负担5157元；二审案件受理费5233元，由中国银行股份有限公司中山分行负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李思刚
代理
审判员 钟国平
代理
审判员 尹四娇
二〇一六年九月六日
书 记 员 谢 冰童天慧第9页共9页 更多数据：搜索“”来源：