湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终4288号
上诉人（原审被告）：武汉亿方建材有限公司，住所地武汉市青山区白玉山街火官村。
法定代表人：邱烔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：童强，湖北光谷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：饶磊，湖北光谷律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：李继成。
委托诉讼代理人：邱乐耕，湖北今天律师事务所律师。
原审
第三人：胡志雄。
上诉人武汉亿方建材有限公司（以下简称亿方建材公司）因与被上诉人李继成、原审第三人胡志雄买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2015）鄂青山民二初字第01084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人亿方建材公司的委托诉讼代理人饶磊、被上诉人李继成及其委托诉讼代理人邱乐耕到庭参加诉讼。原审第三人胡志雄经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。亿方建材公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判亿方建材公司不承担责任或将本案发回重审。事实和理由：双方买卖加气砖的事实存在，但货款已结清。李继成截取2012年2月至2012年9月时间段主张返还货款，与事实不符，李继成关于此后的货款已结清的主张违背商业惯例。李继成在诉讼中对自己主张的标的额陈述不一，与常理不符。由于亿方建材公司股东变更，故收集证据存在困难，一审判决将举证责任分配给亿方建材公司属于事实不清。李继成声称向亿方建材公司财务人员张爱红汇款共计11.1万元，但张爱红实际在公司食堂工作，该汇款与公司业务无关。李继成一审提交的发货单统计表、对账单均系单方制作，对账单未经亿方建材公司确认，有意截取部分时段，不应认定证明力。李继成辩称，因为本人与亿方建材公司往来较多，账目细致，所以是在一审庭审中才理清具体金额和时间范围，故在一审庭审中变更了诉请，并补缴了诉讼费。双方往来系先款后货，且供给不同工地，起诉的时间段本人付了货款而亿方建材公司没有供货。在此前、此后的交易双方已经结清。本人与张爱红没有私下和工作上的联系，给张爱红汇款都是应亿方建材公司员工夏军的要求进行的，汇给张爱红的货款亿方建材公司也相应发了货。不论张爱红是不是财务人员，其行为都是履行亿方建材公司职务的行为。按照交易惯例，送货单是最终结算依据，都是由亿方建材公司一方收回保管，亿方建材公司应承担举证不能的后果。胡志雄向本院提交书面述称意见称，本人通过李继成以其名义购买过亿方建材公司的货物，但早已钱货两清。亿方建材公司与李继成之间的买卖合同本人不清楚。李继成向一审法院起诉请求：亿方建材公司返还李继成货款122，064元。一审法院认定事实：李继成从2011年12月起，陆续从亿方建材公司购买加气砖，但双方未签订书面的加气砖买卖合同。先由李继成将预付款汇入亿方建材公司后，亿方建材公司按李继成要求分别供应加气砖。在此期间李继成分别于2011年12月25日汇款3万元、2011年12月30日汇款3万元、2012年2月20日现金存款3万元、2012年3月16日汇款2万元、2012年4月1日汇款2万元、2012年5月10日现金存款1万元、2012年3月20日现金存款3万元、2012年5月14日汇款2万元、2012年5月29日汇款5万元、2012年5月30日汇款1.5万元，以上10笔汇款及存款，汇入及存入亿方建材公司销售人员夏军个人帐户中。同时李继成于2012年2月29日汇款6万元、2012年9月13日汇款5.1万元，此2笔汇款至亿方建材公司财务人员张爱红个人帐户中，以上总计李继成向亿方建材公司支付预付款36.6万元。此后，李继成收到亿方建材公司提供的24.3936万元加气砖，庭审中，李继成认为向亿方建材公司支付货款36.6万元，收到加气砖24.3936万元，尚有剩余货款122，064元，将要求亿方建材公司返还货款73，213元的诉讼请求变更为要求亿方建材公司返还货款122，064元。另查明，2013年亿方建材公司整体转让，2013年4月10日工商登记中亿方建材公司法定代表人变更为邱烔。一审法院认为，李继成、亿方建材公司虽未签订书面加气砖买卖合同，但双方事实上已发生加气砖买卖关系，双方的买卖关系合法有效，应受法律保护。关于李继成要求解除双方口头订立的加气砖买卖合同问题。本案在审理过程中，李继成表示撤回要求解除李继成与亿方建材公司口头订立的加气砖买卖合同的诉讼请求，并无不当，对此予以照准。关于李继成要求亿方建材公司返还货款的问题。亿方建材公司表示收到过李继成支付的货款36.6万元，但认为货物已经全部交付，对货物全部交付亿方建材公司应提交相应的证据予以证明，但亿方建材公司并未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。李继成实际收到亿方建材公司提供的24.3936万元货物，对剩余货款122，064元亿方建材公司应当返还。综上，李继成的诉讼请求，于法有据，予以支持。判决：亿方建材公司于判决生效之日起10日内返还李继成货款122，064元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费1，371元，由亿方建材公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：亿方建材公司主张张爱红并非其公司财务人员，并提供证人证言予以证明。本院对此认为，仅依据证人证言不能证明张爱红非亿方建材公司账务人员，况且一审中夏军已向一审法院作出张爱红系亿方建材公司财务人员的陈述。对于张爱红在亿方建材公司的工作职责，存在矛盾的证据，但双方对张爱红系亿方建材公司工作人员的身份无异议。因此，本院认定张爱红系亿方建材公司的工作人员，对于一审查明张爱红系亿方建材公司财务人员一节不予认定。鉴于亿方建材公司无证据证明李继成与张爱红存在其他法律关系，且该公司存在利用其工作人员个人帐户收取货款的惯例，张爱红的收款与夏军的收款前后交错，本院认定张爱红是代表亿方建材公司收取货款，并对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于亿方建材公司是否应在本案中承担返还货款的民事责任。亿方建材公司二审庭审中明确认可收到李继成的36.6万元货款，但主张已完全履行了供货义务。鉴于双方的交易习惯是先款后货，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，亿方建材公司负有向李继成供货的义务，应承担其已完成供货的举证责任。但亿方建材公司仅对李继成起诉的时间段的合理性及李继成已承认的供货数量提出异议，并无充分证据证明亿方建材公司已向李继成履行了与36.6万元相对应的供货义务。因此，亿方建材公司多收取的货款应向李继成返还。综上所述，亿方建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，742元，由武汉亿方建材有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 梅 飚
审判员 胡铭俊
审判员 胡 浩
二〇一六年九月六日
书记员 卢宇驰 微信公众号“”