广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤20刑终222号抗诉机关（原公诉机关）中山市第一市区人民检察院。原审被告人殷某某，男，汉族，初中文化，原中山市东区××股份合作经济联合社（以下××经联社）社长，户籍所在地中山市东区。因本案于2014年10月29日被羁押，次日被指定居所监视居住，同年12月31日被刑事拘留，2015年1月14日被逮捕，2016年5月13日被中山市第一人民法院取保候审。辩护人李晓涛，广东邦仁律师事务所律师。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人殷某某犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于
二〇一六年五月九日作出（2015）中一法刑一初字第835号刑事判决，认定原审被告人殷某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；总和刑期三年六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年；并对其退出的违法所得予以追缴。一审宣判后，中山市第一市区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员葛伟出庭履行职务，原审被告人殷某某及其辩护人李晓涛到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：
一、非国家工作人员受贿犯罪事实：2006年至2009年，被告人殷某某在担任柏山经联社社长期间，利用经手拍卖该社物业的职务便利，多次收取新康拍卖有限公司刘某甲给予的回扣款和过节红包共计人民币748000元。
二、职务侵占犯罪事实：2007年，被告人殷某某利用经手拍卖柏山经联社名下旧皇宫物业的职务便利，指使刘某乙为其虚假开具发票套取柏山经联社中介费人民币435000元，归其个人使用。2014年10月27日，被告人殷某某接中山市东区纪工委工作人员电话通知归案。归案后，殷某某如实供述了上述事实，并由其家属代其先后退款共计人民币1257525元（暂扣于中山市监察局）。原判认定上述事实的证据有归案经过，广东省农村集体经济组织证明书，柏山经联社的会议记录，柏山经联社与中山市新康拍卖有限公司协议书、拍卖标的成交情况表、拍卖情况报告、拍卖收款收据、中介费发票，柏山经联社与中山市亿来商贸有限公司的委托协议书，柏山经联社在中山市城郊农村信用合作社的账户流水，殷某某个人账户流水、同案人潘某某的供述，证人刘某甲、梁某、刘某乙、洪某、汪某、何某、陈某、秦某、林某、徐某的证言及辨认笔录，原审被告人殷某某的供述及户籍证明等。原判据此认为，殷某某无视国家法律，身为其他单位工作人员，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大；且利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，应依法惩处。殷某某在判决宣告前犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，依法应当数罪并罚。犯罪分子违法所得的财物，应当予以追缴；被害单位的合法财产依法予以退还。殷某某有自首情节，依法可以减轻处罚。殷某某退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。殷某某符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款，第二百七十一条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，
判决如下：
一、被告人殷某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年；
二、被告人殷某某退出的违法所得人民币1133000元予以追缴。其中非国家工作人员受贿犯罪的违法所得人民币748000元依法予以没收；职务侵占犯罪的违法所得人民币385000元退还被害单位中山市东区柏山股份合作经济联合社。中山市第一市区人民检察院抗诉认为原审被告人殷某某不符合缓刑的适用条件，理由如下：1、殷某某的行为不属于犯罪情节较轻；2、殷某某有再次犯罪的可能；3、对殷某某宣告缓刑对所居住的社区有重大不良影响。原审被告人殷某某提出其为自首，且已全额退缴赃款，没有造成柏山经联社的重大损失，只是个别村民对其有意见，请求维持原审判决。殷某某的辩护人提出：殷某某为自首，积极全额退缴赃款，其犯罪数额依照现行司法解释，应处五年以下有期徒刑，不存在客观危害性大的情形，也不具有再次犯罪的可能，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人殷某某犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，能相互印证，本院予以确认。综合抗诉机关所提抗诉意见、原审被告人殷某某及其辩护人所提辩解意见，本案焦点在于原审被告人殷某某是否符合缓刑适用条件，经查，殷某某利用职务便利，多次收受刘某甲贿送的回扣款和过节红包共计人民币748000元，又虚构事实侵占被害单位柏山经联社财产人民币435000元，社会危害性及主观恶性均较大，不属于犯罪情节较轻的情形。另，殷某某长期在柏山经联社辖区内居住，作为辖区村民选任的社长，利用职权收受他人贿赂及侵占集体财产，在原判对其宣告缓刑后，该辖区村民即提出抗诉请求认为对殷某某量刑过轻，可见对殷某某宣告缓刑对所居住社区有重大不良影响。综上，
本院认为原审被告人殷某某不符合适用缓刑的条件，抗诉机关所提抗诉意见成立，应予支持。
本院认为，原审被告人殷某某无视国家法律，身为其他单位工作人员，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大；且利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，均应依法惩处。殷某某在判决宣告前犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，依法应当数罪并罚。犯罪违法所得的财物，应当予以追缴；被害单位的合法财产依法予以退还。殷某某有自首情节，依法可以从轻处罚。殷某某退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。抗诉机关所提不应对殷某某适用缓刑的抗诉意见成立，应予支持。原审判决认定原审被告人殷某某犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪证据确实充分，定罪适当，但决定对殷某某宣告缓刑欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款，第二百七十一条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，
判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法刑一初字第835号刑事判决中第一项对原审被告人殷某某的定罪部分及第二项对违法所得的处理部分；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法刑一初字第835号刑事判决中第一项对原审被告人殷某某的量刑部分；
三、原审被告人殷某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前指定居所监视居住六十二日折抵刑期三十一日，羁押一年四个月十四日折抵刑期一年四个月十四日，剩余刑期一年六个月十五日自再被羁押之日起算。）本判决为终审判决。
审 判 长 欧悟一
审 判 员 林慧娴
代理
审判员 梁凌波
二〇一六年九月六日
书 记 员 刘佩琪陈小敏第-6-页共6页某 搜索“”