山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终3077号
上诉人（原审原告）：乔宪福。
委托诉讼代理人：周娜，即墨中盛法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）：于美清。委托代理人隋东，山东一诺律师事务所律师。委托代理人徐昆，山东一诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）徐和珊。
被
上诉人（原审被告）：王秀兰。
上诉人乔宪福因与被上诉人于美清、王秀兰、徐和珊案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第5373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乔宪福的委托诉讼代理人周娜，被上诉人于美清的委托诉讼代理人隋东、徐昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔宪福上诉请求：撤销原判，依法改判支持乔宪福的一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由于美清、王秀兰、徐和珊承担。事实和理由：1、乔宪福与徐和珊、王秀兰存在真实有效的房屋买卖行为，一审判决认定无法证实房屋转让合同的真实性，没有法律依据；2、乔宪福以徐和珊、王秀兰所欠借款抵顶购房款属实，一审判决认定不能证明涉案房屋抵顶款的实际履行，改动痕迹明显，削弱证据的证明效力，是完全错误的；3、涉案房屋已经实际交付乔宪福居住使用，一审判决对此不予认定，完全违背事实；4、涉案房屋未能过户，系因该房屋被网签不能过户所致，与乔宪福无关，乔宪福对此没有过错。于美清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。乔宪福向一审法院起诉请求：1、确认徐和珊名下位于山东省即墨市麗山国际英伦半山别墅278号的房产归乔宪福所有，并中止对该房屋的查封、评估、拍卖；2、诉讼费由于美清、王秀兰、徐和珊承担。一审法院认定事实：（一）关于于美清与徐和珊、王秀兰民间借贷纠纷一案。一审法院于2014年11月3日作出（2014）即民初字第6695号民事调解书，内容为：
一、徐和珊、王秀兰共同偿还于美清借款本金116万元及利息38万元（截止到2014年11月3日）并偿付自2014年11月4日起至实际还清借款之日止以未付借款本金为基数按照年息20%计算的利息，于2014年11月15日前偿还借款本金56万元及以本金56万元为基数自2014年11月4日起至实际还款之日止按照年息20%计算的利息，于2015年1月5日前偿还借款本金60万元及利息38万元并偿付自2014年11月4日起至实际还清借款之日止以本金60万元为基数按照年息20%计算的利息；若徐和珊、王秀兰有一笔逾期还款，于美清有权申请执行全部未还款项。
二、案件受理费18,660元，减半收取9,330元，财产保全费5,000元，共计14,330元，由徐和珊、王秀兰负担。该民事调解书生效后，徐和珊、王秀兰未履行调解书确定的给付义务，于美清向一审法院申请强制执行，执行案号为（2015）即调执字第81号。本次诉讼过程中，于美清向一审法院申请保全查封徐和珊、王秀兰的财产。一审法院于2014年9月26日作出（2014）即民初字第6695-1号民事裁定书，裁定查封徐和珊、王秀兰所有的180万元财产或冻结同等价值的存款。同日，一审法院向即墨市房管处送达（2014）即民初字第6695-1号协助执行通知书，载明：查封徐和珊名下的位于山东省即墨市文苑小区二层内34户房屋一处。在送达回证受送达人处，即墨市房产管理处政策法规科加盖公章，送达时间为2014年9月26日。（二）本案执行中，乔宪福向一审法院提出异议申请，主张位于山东省即墨市麗山国际英伦半山别墅278号的涉案房屋归乔宪福所有，要求解除对该房屋的查封。（三）执行听证中，乔宪福提交如下证据：证据1、房屋转让合同原件1份，拟证明2013年2月3日徐和珊、王秀兰将徐和珊名下的涉案房屋转让给乔宪福，并以借款200万元本金及利息折抵购房价款，房屋转让真实合法。乔宪福在庭审前，已将异议书事实和理由中的时间变更为2013年2月3日，原书写系打印错误。证据2、借款、借据复印件2份，拟证明徐和珊、王秀兰于2012年8月6日、8月9日先后向乔宪福借款共计200万元，约定利息为20%，自2013年1月1日起年息一分。该借款借据系于2011年出具，由于借款人在2012年未付清本息，嫌重打借据麻烦，故直接将原借款借据上的时间2011年改为2012年，该借款属实。证据3、青岛市商品房预售合同复印件1份，拟证明涉案房屋系预售，为网上签约，只申请了商品房预购登记，无法办理过户。该证据原件丢失，乔宪福早已告知徐和珊、王秀兰重新补办。证据4、乔宪福名下的中国农业银行2011年1-10月的明细对账单原件1份共4页、交通银行2011年6-8月的明细对账单原件1份共1页，证明截止2011年8月，即第一次出具借条的时间2011年8月9日之前，乔宪福曾多次提取现金，多达近300万元。其中，2011年5月25日在农行提现19万元，2011年6月14日在农行提现18万元，2011年6月23日在交通银行提现30万元，2011年7月26日在农行提现29万元，2011年7月28日在交通银行提现19万元，2011年7月29日在交通银行提现40万元，2011年8月3日在交行提现20万元，2011年8月8日在农行提现19.9万元，上述共计1,949,900元。上述证据证明乔宪福有能力向徐和珊、王秀兰出借200万元，并且已多次向其实际支付出借共计200万元。于美清质证称，对于乔宪福提交的所有证据都有异议，复印件不具有证明效力，不能证明乔宪福的异议主张。乔宪福主张徐和珊、王秀兰向乔宪福借款200万元，乔宪福应当向法庭提交银行汇款凭据。200万不是一个小数目，不可能以现金方式支付。借款借据和房屋转让合同，均系乔宪福与徐和珊、王秀兰恶意串通制造的虚假证据。在本案诉讼调解时，徐和珊、王秀兰声称涉案房屋已经装修并且投资不少，各方当事人均在场听到。根据担保法相关司法解释的规定，已经办理抵押担保的房产，不能进行买卖。从乔宪福提交的证据看，乔宪福分别于2011年8月6日和8月9日出借给徐和珊、王秀兰100万元。但根据明细清单看，并未体现上述情况记载。根据房屋转让合同第一条的约定，乔宪福分别于2012年8月6日和8月9日出借给徐和珊、王秀兰上述款项，与乔宪福的陈述自相矛盾。于美清向一审法院提交如下证据：2014年9月25日21时55分至22时13分17秒的通话录音，时长18分17秒，并提交书面录音笔录1份。通话人是于美清与王秀兰，录音形成于申请执行人向一审法院提起诉讼的次日，拟证明王秀兰要求于美清不要查封涉案房屋，该房屋没有被他人申请查封过。同时，该录音拟证明徐伟系徐和珊、王秀兰之子，家庭财产未分割，徐和珊、王秀兰借款后以徐伟的名义对外放贷，徐和珊、王秀兰将房产转到其子徐伟名下才能从银行贷出款来。乔宪福质证称：录音系于美清与王秀兰的通话，王秀兰单方说明的查封或还款等情况与本案无关。同时，通话无法确定所提及房屋是否系本案争议房屋。因此，于美清提交的证据无法证明其主张。（四）2015年5月27日，一审法院作出（2015）即执异字第27号裁定书，认为根据开庭听证查明的事实，乔宪福的异议主张不能成立。理由如下：1、从乔宪福提供的上述证据看。首先，其与徐和珊、王秀兰签订的房屋转让合同，载明徐和珊、王秀兰分别于2012年8月6日和8月9日共计向乔宪福借款200万元。而在乔宪福提交的2份借款收据显示，借款时间由2011年8月6日、2011年8月9日手动改写为2012年8月6日、2012年8月9日，并将原记载的“2011”划掉。上述改动痕迹明显，减弱该证据的证明效力，无法印证房屋转让合同的真实性。其次，乔宪福提交的银行交易明细清单显示，乔宪福从自己的帐户中多次提取现金，仅能证明乔宪福支取现金的情况，与本案待证事实不具有关联性。此外，乔宪福以现金方式大额出借于徐和珊、王秀兰，有悖公允的交易现实。2、从本案的法律适用来分析。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，对于徐和珊、王秀兰出卖给第三人的需要办理过户登记的财产，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，乔宪福并未提交证据证明其已实际占有涉案房屋。从乔宪福所提交的商品房预售合同载明内容看，不能有效证明乔宪福对尚未办理产权过户登记手续不存在过错。因此，乔宪福提交的证据缺乏有效证明力，且均系复印件，证据之间未能形成完整的证据链，无法相互印证。因此，乔宪福的执行异议理由依法不能成立，裁定驳回其查封异议。乔宪福不服执行异议裁定，向一审法院起诉。本次诉讼中，各方当事人均未提交新的证据，其质证意见和主张与执行听证期间一致。一审法院认为，于美清与徐和珊、王秀兰民间借贷纠纷一案的民事调解书已经发生法律效力，徐和珊、王秀兰应当履行生效法律文书确定的法律义务。一审法院依法查封徐和珊名下位于山东省即墨市麗山国际英伦半山别墅278号的房产，符合法律规定。乔宪福主张该房屋在法院查封之前已经抵顶给自己，一审法院认为，根据开庭及听证查明的事实，乔宪福的主张不能成立。理由如下：1、从乔宪福提供的上述证据看。首先，其与徐和珊、王秀兰签订的房屋转让合同，载明徐和珊、王秀兰分别于2012年8月6日和8月9日共计向乔宪福借款200万元。而在乔宪福提交的2份借款收据显示，借款时间由2011年8月6日、2011年8月9日手动改写为2012年8月6日、2012年8月9日，并将原记载的“2011”划掉。上述改动痕迹明显，减弱该证据的证明效力，无法印证房屋转让合同的真实性。2、从本案的法律适用来分析。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，对于徐和珊、王秀兰出卖给第三人的需要办理过户登记的财产，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，乔宪福并未提交证据证明其已实际占有涉案房屋。从乔宪福所提交的商品房预售合同载明内容看，不能有效证明乔宪福对尚未办理产权过户登记手续不存在过错。因此，乔宪福提交的证据缺乏有效证明力，且均系复印件。3、本案涉及的借贷为大额借贷，乔宪福没有提交充分证据证明其与徐和珊、王秀兰存在借贷关系，亦没有提交有效证据证明该借贷关系已经实际履行，不能证明涉案房屋抵顶款的实际履行。因此，乔宪福提交的证据缺乏有效证明力，证据之间未能形成完整的证据链，无法相互印证。综上，一审法院对徐和珊名下的涉案房屋采取执行措施程序并无不当，乔宪福的诉讼请求与查明事实不符，证据不足，于法无据，对其诉讼请求不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，判决：驳回乔宪福对于美清、王秀兰、徐和珊的诉讼请求。案件受理费100元，由乔宪福负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案二审中，乔宪福提交户名为“徐和珊”的购房收据4份，拟证明徐和珊、王秀兰将涉案房屋转让给乔宪福，并将购房收据交付给乔宪福。于美清质证称：1、乔宪福未在一审中提交上述证据，该证据不应在二审中作为新证据使用；2、上述证据并不能证明乔宪福已经占有控制涉案房屋。于美清对上述证据的真实性无法确认，经本院向其释明权利，其称上述证据与本案无关，不申请司法鉴定。因上述证据并未记载乔宪福实际入住涉案房屋，与本案诉争事实缺乏关联性，本院对该证据的真实性不予评判。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，乔宪福并未提交有效证据证明其在涉案房屋查封前已经合法占有该房屋。乔宪福提交的借款收据均为复印件，乔宪福提交的银行交易明细清单仅能证明乔宪福支取现金的情况，与本案待证事实不具有关联性，且乔宪福主张双方以现金方式向徐和珊、王秀兰出借200万元，明显与常理不符。综合考虑上述因素，乔宪福主张其系涉案房屋的所有权人，对登记在徐和珊名下的涉案房屋提出的执行异议，证据不足，不符合上述法律规定的情形，不足以排除对该房屋的执行，本院不予支持。综上所述，乔宪福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由乔宪福负担。本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理
审判员 安太欣
代理
审判员 齐 新
二〇一六年九月六日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 郭丹丹 来自：