浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙03刑终956号抗诉机关浙江省瑞安市人民检察院。原审被告人戴普镜，于浙江省瑞安市，务工。曾因赌博行为于2008年4月10日被行政拘留十一天并处罚金1900元，又因犯开设赌场罪于2013年4月18日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，2014年6月17日缓刑考验期满。现因本案于2015年11月6日被取保候审。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人戴普镜犯开设赌场罪一案，于
二○一六年六月十四日作出（2016）浙0381刑初948号刑事判决。判决后，原公诉机关瑞安市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员潘春娟等人出庭履行职务，原审被告人戴普镜到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年10月10日至10月18日间，张某、伍某、贾某甲（均已判）等人在瑞安市飞云街道少埠村、潭头村等空地上摆设赌场，组织他人以“骨牌九”形式进行赌博，并按庄家赢钱额的3-5%抽取头薪，累计抽取头薪人民币30000余元。被告人戴普镜受伍某雇用在赌场内做理手2天，参与期间赌场抽取头薪人民币7000余元，个人获利人民币1700元。2015年11月6日，被告人戴普镜到公安机关投案自首，并退出赃款人民币1700元。原判以开设赌场罪判处被告人戴普镜拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）；被告人戴普镜退出的违法所得人民币1700元，予以没收，上缴国库。瑞安市人民检察院抗诉认为，原判事实清楚，定性准确，但对被告人戴普镜适用缓刑不当。虽然戴普镜系从犯，案发后能自首且有积极退赃情节，但由于其在开设赌场被判处缓刑后，考验期满六个月内又再犯开设赌场罪，有再犯的危险，故原判对其适用缓刑不当，请求二审法院予以纠正。温州市人民检察院除支持上述抗诉意见外，出庭意见还认为原审被告人戴普镜先后因赌博被行政拘留十一日，因开设赌场被判处有期徒刑六个月、缓刑一年，现在缓刑考验期满后三个月多又再犯开设赌场罪，说明其无悔罪表现，具有赌博再犯的危险性，不符合缓刑适用的条件，原判适用缓刑不当，应予纠正。原审被告人戴普镜对于原判认定的事实和证据均无异议，要求二审维持原判。经二审审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人戴普镜的供述，证人张某、伍某、贾某甲、魏某、夏某、施某甲、何某、杜某、施某乙、贾某乙、毛某、虞某、温某、林某甲、淦家良、林某乙的证言，行政处罚决定书、刑事判决书、归案经过、人口信息等。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人戴普镜以营利为目的，参与开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。虽然戴普镜在本案中系从犯，案发后能自首，且能积极退赃，但其有赌博劣迹和开设赌场的前科，并在前罪缓刑考验期满后不久再犯开设赌场罪，足见其具有再犯的危险性，不宜对其适用缓刑。原判定罪准确，审判程序合法，但对被告人适用缓刑不当，应予纠正。原公诉机关的抗诉意见及支抗机关的出庭意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，
判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381刑初948号刑事判决第二项，即被告人戴普镜退出的违法所得人民币1700元，予以没收，上缴国库。
二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381刑初948号刑事判决第一项，即被告人戴普镜犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。
三、被告人戴普镜犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。本判决为终审判决。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理
审判员 陈小希
二〇一六年九月六日
书 记 员 蒋 罕 更多数据：搜索“”来源：