河北省保定市清苑区人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0608民初455号原告莫清云，男，1988年7月29日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托代理人苏轩炜、苏静平，河北树仁律师事务所律师。被告贾艳波，女，1991年11月19日出生，汉族，住保定市清苑区。委托代理人张宏伟，河北冀清律师事务所律师。
原告莫清云与被告贾艳波建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人苏轩炜、被告贾艳波及其委托代理张宏伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告莫清云诉称，原、被告经人介绍相识。2014年3月被告称对外发包保定市长城北大街安国药业旧址豪景铭居小区工程，原、被告经协商签订”建设工程施工意向书”，有建设工程施工意向书为证，见附件一，意向书签订后2014年3月12日被告收取原告承建豪景铭居小区定金100000元，至今未能发包豪景铭居小区工程，双方的建设工程施工意向书也未能履行。为此原告曾多次讨要订金，均无果。现原告起诉要求被告返还工程定金100000元及利息，利息按银行同期贷款计算，利息从应当给付起至本案直实际支付止，诉讼费由被告承担。
被告贾艳波辩称，原告起诉与事实不符，原、被告间不相识，原告从未同被告协商过建设工程意向书，被告不是建设工程意向书一方当事人，但被告曾于2014年3月在王秋生、张彦的正豪景铭居小区项目部做过会计工作，当时因公司筹备期间没有对公帐户，项目业务往来曾借用被告个人账户，收取过一笔10万元建筑款，但该款于2014年3月21日已由项目部经理王秋生转到其女儿王艳娇卡上，另5万元2014年3月21日经张秋生、张彦正批示借给方中阳，该款进出有银行转账凭条，有经理批示。被告方不是本合同一方当事人，其收款、支款是职务行为，被告不是本案适格主体，应驳回原告对被告诉讼请求。
经审理查明，2014年3月12日原告与赵凤智签订豪景铭居小区建设工程施工意向书一份，原告将10万元交给被告。有建设工程施工意向书及收据一张为证，上面均有豪景铭居小区项目部章，意向书甲方为豪景铭居小区项目部，当时被告是该项目部会计，上述事实双方无争议。庭审中原告称，双方签订的协议是无效合同，是内容违法的合同，因为建筑项目应依据建筑法相关规定应当由有资质的建筑企业来承建或者向外发包，而不应由个人向外发包建筑工程项目。豪景铭居小区项目部不是适格独立民事主体，单位根本不存在，赵凤智以个人名义向外发包建筑工程项目，其合同为无效合同，该合同也无法实际履行。合同无法履行应立即返还原告订金，被告的单位根本不存在，完全是个人的行为。被告应与赵凤智一起承担返还原告订金的责任。
被告抗辩称，自己是职务行为，不是适格的被告，原告不应起诉自己。理由是项目部是王秋生、张彦正他们合伙搞得，听王秋生说和赵凤智一起合伙搞工程，我做会计工作，3月12日原告去交钱，当时收条是赵凤智让我写的。建设工程施工意向书及收据都盖有豪景铭居小区专用章，说明合同一方当事人是豪景铭居小区项目部，被告只是经手人，真正收款单位是该项目部。收到款后，款的去向为：经王秋生批准，一笔款转到总经理王秋生女儿银行卡，另一笔款由另一项目部经理方中阳支取。被告提供以下证据，庭审前提供王秋生、张彦正的证人证言；当时项目部的通讯录，在通讯录中显示被告是会计；银行转账凭证一份，反面有王秋生的签字；原告银行卡转账流水；经王秋生、张彦正签字批准的方中阳的借款单。原告质证称，被告的证据与原告起诉事实不具有证据关联性，被告收取原告10万元款后自己如何支配使用10万元与原告诉求无关。提供的通讯录没有项目部的相关证明，只是被告单方书写证据，证据不符合证据的合法性。被告还提供了张彦正、王秋生作为证人出庭作证。王秋生作证称：我与张彦正想成立石家庄一建的分公司，但当时没有办成，豪景铭居小区项目部是赵凤智与方中阳的工程，他们在想挂靠我与张彦正成立的分公司的手续，但分公司未成立，方中阳与赵凤智直接走石家庄一建的手续，打入我女儿卡的5万钱是赵凤智与方中阳走石家庄一建公司的手续花的钱，另外5万元是方中阳的借款，会计是我与张彦正雇佣的会计。出于帐目管理的需要，我与张彦正才在方中阳借款的收据上签的字。我与豪景铭居小区项目部没有关系。原告与赵凤智签字的工程意向书我不清楚，原告交钱后会计给我说的，我才知道交10万定金的事，钱应由方中阳他们返还。后来针对10万元订金进行了商量，方中阳给原告的合伙人马仁国还了一部分现金，然后打了一个欠条。张彦正作证称：我与王秋生想成立一个石家庄一建分公司，当时公司没有办成，被告是我找的会计，赵凤智收的原告的订金，被告经手收的，收的原告的钱转石家庄分公司55000元，50000元是王秋生的女儿垫付的，后用10万元订金中的50000元还了王秋生的女儿，另5万元给了方中阳。走帐都是我与王秋生同意的。后来我们将方中阳、马仁国已叫到一起，经将10万元订金的事商量好了，打了欠条以后，还了部分钱。原告质证称，证人证言均无法反驳原告起诉的事实，其证言不具有民事诉讼证据的关联性。马仁国是我老板，我交订金的行为代表马仁国。被告质证称，两证人陈述客观真实，应当作为认定本案事实依据。2016年3月17日原告立案时将赵凤智作为被告一并起诉，2016年7月23日原告撤回对赵凤智的起诉，本院于2016年7月29日作出民事裁定书，准许原告撤回对赵凤智的起诉。
本院认为，2014年3月12日原告与赵凤智签订豪景铭居小区建设工程施工意向书一份，原告将10万元定金交给被告，原、被告双方均认可，且有建设工程施工意向书及收据一张为证，上述事实本院予以确认。被告当时是豪景铭居小区项目部的会计，原告认可，且有被告提供的王秋生、张彦正的证人证言；当时项目部的通讯录为证，上述事实本院予以确认。根据建设工程施工意向书的约定，甲方为豪景铭居小区项目部，可见原告是与豪景铭居小区项目部发生的合同关系，被告作为豪景铭居小区项目部的会计人员，其收取款项的行为有项目部的经理授权，是职务行为，代表的是项目部，产生的法律责任应有豪景铭居小区项目部承担，如果该项目部不具有法律主体资格，原告可以要求该项目部的实际经营人承担，而原告没有证据证明被告是该项目部的实际经营人，故原告要求被告返还工程定金100000元的诉讼请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，
判决如下：驳回原告莫清云的诉讼请求。案件受理费2300元由原告莫清云负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。
审判长 沈丽梅
审判员 栾建民
审判员 石冲屹
二〇一六年九月四日
书记员 高海燕 关注公众号“”