河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终5393号
上诉人（原审被告）：王广灵，男，1970年2月13日出生，汉族。
委托诉讼代理人：崔趋强，山东中都剑律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：王金玉，男，1961年8月29日出生，汉族。
被
上诉人（原审被告）：江苏省坤禾建筑劳务有限公司。
法定代表人：焦春明，该公司总经理。
被
上诉人（原审被告）：中建八局第二建设有限公司。
法定代表人：陈建设，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王福星，该公司法务。上诉人王广灵因与被上诉人王金玉、江苏省坤禾建筑劳务有限公司（以下简称江苏坤禾公司）、中建八局第二建设有限公司（以下简称中建八局第二公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第4092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王广灵的委托诉讼代理人崔趋强、被上诉人中建八局第二公司的委托诉讼代理人王福星到庭参加诉讼，被上诉人王金玉、江苏坤禾公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王广灵上诉请求：
一、依法裁定撤销一审判决，发回重审；
二、本案一、二审诉讼费由被上诉人王金玉承担。事实与理由：
一、被上诉人王金玉提供的证人证言均不合法，事先与被上诉人王金玉之间有过串通，且与上诉人王广灵、被上诉人江苏坤禾公司作证前有一定的利害关系。被上诉人王金玉提供的主要证据包括租房协议、司法鉴定书，一审法院不按照民事证据规则进行事实认定有误。录音证据中提到杨加中没有任何证据证明其身份，录音内容是受被上诉人王金玉的亲属以人身自由和安全相威胁等不合法方式取得的。
二、一审法院在未依法穷尽其他送达方式的情况下，采用公告送达从而缺席判决明显不合法，严重违反法定程序。
三、一审法院无合法正当理由拒绝批准上诉人王广灵于2015年9月14日书面申请重新鉴定的合理合法的要求，剥夺了上诉人王广灵法定的诉讼权利。
四、被上诉人王金玉自身的过错是导致其受伤的主要原因，却只是承担10%的责任，明显是对上诉人王广灵和被上诉人江苏坤禾公司不公平。被上诉人王金玉的受伤地点根本不在工作岗位，前后离开没有向工友或工头进行过任何口头或者书面报告。本案属于劳动争议而非雇佣劳务纠纷，被上诉人王金玉和本案两证人贾某、马某的工资是江苏坤禾公司发放的，而非上诉人王广灵发放的。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。王金玉辩称：
一、被上诉人王金玉是受上诉人王广灵的雇佣，从事建筑施工方面的劳务作业，晚上九点多仍在干活，干活的过程中不慎摔伤。上诉人王广灵认为租房协议是事后伪造的，但没有提供任何证据证实，不能成立。房管部门的备案仅是房管部门行政管理的一个手段，虽没有备案，仅是违反了行政管理，但不能否认客观事实的存在。
二、一审未到庭的是江苏坤禾公司和中建八局第二公司，缺席判决是否违反法定程序，应由未到庭的江苏坤禾公司和中建八局第二公司来行使权利。上诉人无权行使他人权利。
三、一审法院没有准许上诉人王广灵重新鉴定的申请正确，不存在剥夺上诉人王广灵法定诉讼权利的问题。
四、一审判决正确，判决承担责任的比例公平、公正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉人王广灵的上诉请求，维持原判。中建八局第二公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人王广灵的上诉，维持原判。江苏坤禾公司未发表辩的意见。王金玉向一审法院起诉的诉讼请求：判令三被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费等共计197603.16元。一审法院认定事实：被告中建八局第二公司承包有郑州华强城市广场二期工程主体结构，被告江苏坤禾公司系该工程劳务分包商。被告王广灵系该工程5号楼包工头，原告系受被告王广灵雇佣在该工地提供劳务的工人。2014年10月21日晚9时20分左右，原告在郑州华强城市广场5号楼施工过程中，在去上厕所时从22层摔落至21层受伤。原告受伤后被送往郑州市骨科医院治疗，诊断为：1、右侧第4、5、6、7、8、9、10肋骨骨折；2、右侧血气胸；3、右侧肺挫伤；4、胸3棘突骨折；5、腰1椎体骨折；6、右胸部右大腿皮肤挫伤。原告在郑州市骨科医院住院91天，于2015年1月21日出院，出院医嘱为：1、注意休息，避免剧烈活动；2、防止胸部外伤及感冒；3、口服活血生骨药物；4、半年复查x线片，了解骨折愈合情况；5、如有不适，及时随诊。原告共产生住院费、门诊费共计24821.57元。庭审中原告称上述医疗费中由被告王广灵支付了23500元，其余部分系由原告自行支付。被告王广灵称原告的医疗费均由被告江苏坤禾公司支付，被告王广灵系该公司中层干部，从该公司领取该医疗费支付给原告。经原告委托，襄阳中立法医鉴定所于2015年2月10日作出襄中立司鉴所（2015）法医初鉴字第0151号鉴定意见书，认定原告伤残程度评定为九级伤残，人体损伤后误工损失日为180日，护理日为90日，营养时限评定为90日。原告支付鉴定费1600元。另查明，1、庭审中被告王广灵称其系被告江苏坤禾公司的中层干部，其指挥原告等人干活的行为系代表被告坤禾公司，原告的医疗费也是由被告坤禾公司所支付。原告不认可被告上述陈述，称原告的医疗费系由被告王广灵作为其雇主所支付。2、庭审中，被告王广灵认可其不具备施工资质。一审法院认为：公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相关资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据原告提交的证据及庭审陈述，可以确认被告中建八局第二公司系郑州华强城市广场的总承包方，被告江苏坤禾公司系该工程的劳务分包方，被告王广灵系该工程5号楼的包工头，原告系受被告王广灵雇佣在该工地提供劳务的工人。本案中原告作为被告王广灵雇佣的工人，其在从事雇佣活动中受到伤害应由被告王广灵作为雇主承担赔偿责任。原告作为成年人未尽到安全注意义务，导致坠落受伤亦应承担相应的责任。故该院酌定原告对其自身损失承担10％的责任。
被告江苏坤禾公司将施工工程分包给没有资质的被告王广灵，其对于原告损失的90％部分应与被告王广灵承担连带赔偿责任。原告因本次事故造成的损失计算如下：1、医疗费：根据原告提交的住院费、门诊费票据，该院对原告的医疗费为24821.57元予以确认。2、住院伙食补助费：原告在郑州市骨科医院住院91天，按照每天30元计算，其住院伙食补助费为2730元。3、营养费：根据原告受伤住院治疗的具体情况及司法鉴定意见书，该院酌定原告住院期间需加强营养，按照每天20算，营养费为1820元。4、误工费：原告于2014年10月21日受伤，司法鉴定机构于2015年2月10日作出伤残等级鉴定。按照误工期间计算至评残的前一日的方法计算，误工期间为111元。因原告住院期间已达到91天，出院后仍活动受限，原告提交的鉴定意见书评定原告误工期间为180天。综合上述情形，该院酌定原告的误工期间为住院期间及出院后两个月，共计151天。原告未提供误工证据，因其在郑州提供建筑施工劳务期间受伤，依据2014年河南省建筑业标准34311元／年计算，原告的误工费为14194.4元。5、护理费：根据原告受伤住院治疗的具体情况及司法鉴定意见书，该院认定原告的护理期限为90天。原告未提交有效护理证明，依据2014年河南省居民服务业和其他服务业标准28472元／年计算，原告的护理费为7020.5元。6、交通费：根据原告受伤及住院治疗的具体情况，该院酌定原告的交通费为800元。7、残疾赔偿金：原告的伤情被评定九级伤残，伤残赔偿指数为20%，原告生于1961年，赔偿年限应为20年。根据原告提交的证据，可以证明其截至事故发生之日已在郑州连续居住满一年，应按城镇标准计算原告的残疾赔偿金。依照2014年河南省城镇人均可支配收入24391.45元／年计算，原告残疾赔偿金为97565.8元，原告请求89592.12元不超出范围，该院予以支持。8、精神损害抚慰金：根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定及原告的伤残情况，该院酌定原告的精神损害抚慰金为10000元。9、被扶养人生活费：原告父亲王某出生于1935年，其被抚养人生活费应计算5年。按照2014年度城镇居民人均消费性支出15726.12元／年计算5年，王某的抚养费为15726.12元，其共有四个子女，应由原告承担的部分为3931.53元；原告母亲宋某出生于1937年，其被抚养人生活费应计算5年。按照2014年度城镇居民人均消费性支出15726.12元／年计算5年，宋某的抚养费为15726.12元，其共有四个子女，应由原告承担的部分为3931.53元。上述费用共计7863.06元，原告请求7410.99元不超出范围，该院予以支持。10、鉴定费：根据原告提交的鉴定费票据，该院对原告的鉴定费为1600元予以确认。经计算，原告因本次事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费共计159989.58元。上述数额应由原告自行承担10%，经计算剩余部分为143990.6元。扣除原告认可的被告王广灵垫付的医疗费23500元，被告王广灵应再赔偿原告120490.6元，被告江苏坤禾公司对上述赔偿数额承担连带赔偿责任。对于原告请求数额过高部分该院不予支持。原告请求被告中建八局第二公司承担赔偿责任，因被告中建八局第二公司将该工程劳务部分包给具有施工资质的被告江苏坤禾公司，原告请求被告中建八局第二公司承担赔偿责任不具有法律依据，故对原告该请求该院不予支持。被告王广灵称其与原告不存在雇佣关系，其系被告江苏坤禾公司的中层干部，指挥原告干活系代表江苏坤禾公司履行职务行为。庭审中被告王广灵未提供证据证明其系被告江苏坤禾公司的员工，根据原告提交的相关证据，可以证明其与原告系雇佣关系，故对其该辩称该院不予采纳。
被告王广灵辩称原告受伤不是在与履行职务有联系的情况下发生，根据原告申请出庭的证人所述及原告庭审陈述，可以确认原告受伤地点属于其合理工作场所范围内，故对被告王广灵该辩称本院不予采纳。被告王广灵对原告自行委托作出的鉴定意见书有异议，并庭后提交重新鉴定申请。被告虽不认可原告提交的鉴定意见书，但未提供证据对于该鉴定意见书予以推翻，故对被告王广灵该申请该院不予准许。被告江苏坤禾公司、被告中建八局第二公司经该院公告传唤，无正当理由拒不到庭，视为对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：
一、被告王广灵于本判决生效后十日内赔偿原告王金玉十二万四百九十元六角。
二、被告江苏省坤禾建筑劳务有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任。
三、驳回原告王金玉对被告中建八局第二建设有限公司的诉讼请求。
四、驳回原告王金玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费四千二百五十二元，由原告负担一千五百四十二元，由被告王广灵、被告江苏省坤禾建筑劳务有限公司共同负担二千七百一十元。二审中，当事人没有提交新证据。二审
经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据查明的案件事实，被上诉人王金玉在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人王广灵作为雇主应当承担赔偿责任。被上诉人王金玉因劳务自己受到伤害，根据雇员与雇主各自的过错承担相应的责任。一审法院认为被上诉人王金玉作为成年人未尽到安全注意义务，导致坠落受伤，酌定被上诉人王金玉对其自身损失承担10%的责任，上诉人王广灵对被上诉人王金玉的损失的90%部分与被上诉人江苏坤禾公司承担连带赔偿责任并无不当。上诉人王广灵二审中提交追加原审被告的申请，因上诉人王广灵该申请理由不能成立，本院对此申请不予准许。上诉人王广灵所称本案系劳动争议纠纷，因证据不足，没有事实依据，本院对此不予采信。
上诉人王广灵上诉称，被上诉人王金玉单方委托的伤残鉴定不应采信，一审中申请重新鉴定。因上诉人王广灵申请重新鉴定的理由不充足，一审法院驳回其重新鉴定的申请并无不当，本院对此上诉理由不予支持。
上诉人王广灵还上诉称，被上诉人王金玉因自身过错而受伤，上诉人王广灵承担50%-60%责任。因被上诉人王金玉在工地上从事劳务中受伤，一审法院酌定雇主上诉人王广灵承担90%的赔偿责任适当。上诉人王广灵该上诉理由不能成立，本院对此亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2710元，由上诉人王广灵负担。本判决为终审判决。
审判长 马增军
审判员 贾建新
审判员 黄跃敏
二〇一六年九月二日
书记员 惠思雅 来自