山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）烟民一初字第243号
原告：山东德信建设集团股份有限公司，住所地：烟台市西南河路318号。
法定代表人：王九恒，该公司董事长。
委托诉讼代理人：安文平，该公司职工。
委托诉讼代理人：刘晓明，该公司职工。
被告：烟台华建置业有限公司，住所地：山东省招远市滨海新区。
法定代表人：王希华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘宁一，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：陈安强，山东鑫士铭（招远）律师事务所律师。
原告山东德信建设集团股份有限公司（以下简称德信公司）与被告烟台华建置业有限公司（以下简称华建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告德信公司的委托代理人安文平、刘晓明，被告华建公司的委托代理人陈安强、刘宁一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告德信公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程欠款8387045.41元，欠款利息1156038.60元（以8387045.41元为基数，按照1至3年同期银行贷款利率自2012年7月28日计算至2014年11月15日）及自2014年11月16日至本案裁判文书生效之日的利息（按照同样标准继续支付）；2、本案的诉讼费用、保全费用、律师费用等由被告承担。事实和理由：原告2010年5月与被告签订建设工程施工合同，承建被告发包的位于招远市滨海高科技产业园的华建星海湾工程，承包范围为土建、强弱电安装、给排水安装、消防安装、暖气安置户内分水器、地暖保护层施工。合同签订后，原告进场施工，所施工部分已竣工验收合格并交付，工程造价结算为35016270.75元（暂按造价30113992.85元计算工程欠款），被告仅支付21726947.44元（以经过确认的单据为准，原告不承担被告付款数额的举证责任），尚欠8387045.41元。原告多次催促，被告至今未支付。
被告华建公司辩称，1、原告诉状中所提的2010年5月20日签订的建设工程施工合同系未备案合同，双方于2010年11月2日另行签订了一份建设工程施工合同（以下简称备案合同）,并在建设管理部门备案。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，同一建筑工程存在阴阳合同的情况下，应当以备案合同作为双方的结算依据。原告主张以双方的未备案合同作为结算依据明显不能成立。根据备案合同，在不考虑设计变更的情况下，原告的施工总价款为30595565.89元（含安全文明施工费）,扣除被告自行施工部分1912254.32元，原告施工的工程总造价为28683311.57元。被告已支付现金13310000元，支付已开收据的材料款8416947.44元、未开收据的材料款1782470.50元，故被告尚欠原告工程款为5173893.63元。2、被告的工程竣工后，双方将工程结算事宜交由烟台立信工程造价咨询有限公司（以下简称立信公司）负责。因原告迟迟不到立信公司进行有关事项的确认，导致立信公司无法做出工程结算报告，被告并无迟延付款的违约事实。因此，原告要求被告承担欠款利息1156038.60元及2014年11月16日以后的利息均不能成立，请求依法驳回。3、原告的竣工日期明显违反合同约定。根据备案合同第三部分第十条第35款第二项约定，因承包人自身原因造成工期延误1天，承担工程总造价千分之一的违约金。因此原告应按照备案合同的有关违约金约定向被告承担违约损失，违约金每天为28583.31157元。根据备案合同第一部分第三条竣工日期为2011年10月31日，因原告擅自停工等原因，实际竣工日期为2012年10月26日，原告逾期竣工361天。根据备案合同约定原告应承担违约金共计10354675.4767元。4、按照备案合同附件三第四部分约定，本工程的质量保修金为施工合同价款的5%。因原告施工的工程至今尚存在质量问题未处理完毕，被告应保留合同总价款5%的质量保证金不予支付。按原告施工总价款28683311.57元乘以5%计算，质量保证金的数额为1434165.5785元，应从被告的应付款中扣除，不予支付。综上，被告认为原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求人民法院依法判决。
经审理查明，原告具备房屋建筑工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级及消防设施工程专业承包壹级资质。2010年5月20日，原告（承包人）与被告（发包人）签订建设工程施工合同。合同第一部分“协议书”约定，工程名称为华建·星海湾；工程承包范围为土建、强弱电安装、给排水安装、消防安装、暖气安至户内分水器、地暖保护层的施工，发包人直包项目为基础挖填土、防水工程、门窗、防火门、钢门制按、楼梯扶手、电梯及安装（发包人直包项目承包方可参加投标，同等价格优先承包方中标施工，因发包人直包项目导致工期拖延的，工期予以顺延）；开工日期为2010年5月30日（以收到甲方开工通知书为准），竣工日期为2011年8月30日（此竣工日期为分户验收资料完成日期），合同工期总日历天数457天；质量标准为烟台市优质工程；合同总价暂估6000万元。合同第二部分“通用条款”约定，九、竣工验收与结算32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。合同第三部分“专用条款”约定，六、合同价款与支付13.1工程结算（1）本工程取费程序执行山东省2003年消耗量定额及2010年配套的招远市政策取费规定，取费程序中环境保护费、二次搬运费、已完工程及设备保护费、工程排污费、社会保障费、住房公积金不予取费；（2）定额人工费单价调整按36元/工日；（3）木材原木价按1350元/m3，钢材、水泥、商砼、大理石、外墙保温材料、瓷砖、安装主材甲方提供，按省价取费计价，上述材料以外其它材料价格执行招远地区2010年下半年分区材料价格；（4）决算时上述主材价格不再调整；（5）工程结算高层和多层均按Ⅱ类工程计取费用，取费后（税后）扣除钢材、商砼、木材及甲方所供材料定案值下浮6%为最终定案值，别墅按Ⅲ类工程计取费用，取费后（税后）扣除钢材、商砼、木材及甲方所供材料定案值下浮2%为最终定案值；（6）本工程（除别墅外）取得烟台市优质工程奖，工地现场为市级安全文明工地或市级文明施工小区，并拿到相关证书，工程结算定案值下浮系数按6%执行，如未取得以上奖项工程结算定案值下浮系数按8%执行（因甲方工程开工许可证办理不及时导致工程不能申报市级安全文明工地或市级文明施工小区的，此项奖励将不计入影响决算下浮系数之列），施工过程中确保不出现死亡事故，出现死亡事故除按国家规定处罚外甲方再对乙方罚款50万元。13.2双方约定合同价款的其他调整因素：施工中的图纸会审、设计变更，现场签证。13.3乙方自行补办招标手续，费用自理。14.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25号提供当月完成的工程量，工程竣工验收合格后30日内提供竣工结算。15.工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）发包人每次支付工程款时，30%的款额采用现汇支付，70%的款额采用承兑汇票支付；（2）施工期间按月形象进度（扣除甲供材料）的75%支付进度款，竣工验收合格一个月内提供决算，甲方在提供决算后两个月内审计完毕，工程结算定案付至工程总造价（扣除甲供材料）的90%，余款保修期满无质量问题付清。
七、材料设备供应16.1发包人供应材料设备：钢材、水泥、大理石、安装主材、商砼、外墙保温材料；乙方负责数量、质量验收及供货协调。发包人按承包人的需求计划供应材料。其余主要材料采购前需经甲方确定品牌及价格。16.2发包人供应材料设备的结算方法：商砼、钢材、水泥、安装主材均按省价进入割算、决算；取费后按省价退出，超供部分不超过实际用量的2%，按实际价格及实际超供数量全额扣除，超供部分超过实际用量的2%则按实际超供数量及实际价格的1.5倍全额如除，施工期间割算时按付款比例扣除甲供材料。甲供材料试验费由承包人承担，不计采管费。16.3发包人直包项目（土方除外）承包人负责提供垂直运输、脚手架、安全防护、水电等公共施工设施使用、成品保护、工程资料管理汇总、整体验收等，直包项目不参加结算取费，直包项目付款须经承包人同意。合同附件“工程质量保修书”约定，二、质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.地基基础主体工程为设计使用年限，有防水要求的房间和外墙面、卫生间的防渗漏为五年；2.电气管线、上下水管线安装工程为二年；3.供暖与供冷为二个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为十年；5.其他约定：除地基基础、主体的其他土建工程（如墙面粉刷、地面块料面层等）为五年。
三、1.属于保修范围和内容的项目，承包人应当在接到修理通知之日起7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理的，发包人可委托其他人员修理，维修费用从质量保修金内扣除；2.发生紧急抢修事故的（如上水跑水、暖气漏水漏气、燃气漏气等），承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修，非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担；3.在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量，因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。
四、本工程约定的工程质量保修金为定案价款的10%。
五、发包人在竣工验收合格后起满两年支付工程质量保修金的50%，满三年再支付20%，满四年再支付20%，满五年再支付10%。2010年11月2日，原告（承包人）、被告（发包人）又签订一份建设工程施工合同，即被告所主张的“备案合同”。该合同约定，工程名称为华建星海湾，工程内容为施工总承包，承包范围为图纸范围内的土建、安装工程，开工日期2010年11月5日、竣工日期2011年10月31日，合同工期总日历天数361天，质量标准为工程质量验收合格，合同价款为29918540.89元（不包含安全文明施工费），采用可调价格合同，按《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》执行。2010年11月2日，原、被告还签订了一份协议书，约定：为方便华建星海湾工程的招投标手续，投标文件的投标报价29918540.89元，不作为双方竣工结算的依据，双方按实进行结算；2010年11月2日签订的工程造价为29918540.89元的合同只作为工程备案用，不作为双方结算的依据，双方结算及所有合同履约内容均以2010年5月20日签订的合同为准。原、被告均认可涉案工程必须进行招投标，2010年9月20日进行招标，2010年10月20日开标，2010年11月4日发出中标通知书，要求原告2010年12月4日前与被告签订合同。2011年9月18日，原、被告针对2010年5月20日的施工合同签订补充协议，约定：
一、人工费调整情况为：2#、6#、11#、12#楼开工至2011年春节前调至42元/工日，2011年春节后调至53元/工日；9#10#楼2011年春节后调至53元/工日。工程结算时不下浮。
二、工程评奖降点系数：达到市优质结构下浮7%（人工费不下浮）。
三、砌体材料按当地造价办发布的价格结算。
四、付款调整为1、进度付款比例变更为：自8月份开始进度款支付比例由原来75%调整为85%（扣除甲供料），其中现汇占50%，承兑汇票占50%。2、人工费调增部分付款方式；复工后三个月内支付至调增总价的75%，具体时间为每个月初支付调增总价的25%，工程竣工验收（分户验收合格）交房之前付至调价总价的85%。3、工程竣工验收一周内乙方提交竣工结算，甲方一个月内审计完成并于一周内支付至工程总价95%。4、质保金调整为5%。被告主张，该补充协议是在原告强行停工、如不签订即不予施工的情况下签订的，带有胁迫性质；该协议也未在建设管理部门备案，不能作为涉案工程的结算依据。原告对此不予认可，主张双方是友好协商情况下签订的，是双方的真实意思表示。原、被告均认可实际履行的是2010年5月20日的施工合同及2011年9月18日的补充协议。合同签订后，原告实际施工了华建星海湾项目的2#、6#、9#、10#、11#、12#楼（项目其他楼座除了四栋楼发包给他人建设外，其余均未开工，也未对外发包）。原告的承包及施工范围包括土建、强弱电安装、给排水安装、消防安装、地暖保护层。被告分包的项目包括基础挖填土、防水工程、门窗、防火门、钢门制作安装、楼梯扶手、电梯及安装。原告自2010年7月起陆续开工。原告主张2#、6#楼于2012年7月27日验收合格，9#、10#楼于2011年12月31日验收合格，11#、12#楼于2012年6月29日验收合格。被告则主张2#楼2012年10月27日竣工并验收合格，6#楼2012年10月11日竣工验收合格，9#、10#楼2011年12月31日竣工验收合格，11#、12#楼2012年9月1日竣工验收合格。双方均认可的工程竣工验收报告载明：2#楼开工日期2010年11月10日，验收日期2012年7月27日，竣工验收结论为“通过验收，评定合格”，施工（原告）、设计、监理单位签字盖章日期2012年7月27日，建设单位（被告）签字盖章日期2012年10月27日；6#楼除建设单位（被告）签字盖章日期2012年10月11日之外，其余内容同上；9#、10#楼开工日期2010年7月21日，验收日期空白，竣工验收结论为“通过验收，评定合格”，设计单位签字盖章日期2011年12月31日，其他单位签字盖章日期空白；11#、12#楼开工日期2010年9月26日，验收日期2012年6月29日，竣工验收结论为“通过验收，评定合格”，施工（原告）、设计、监理单位签字盖章日期2012年6月29日，建设单位（被告）签字盖章日期2012年9月1日。双方均认可的住宅工程质量分户验收汇总表载明：2#楼验收结论为“通过验收”，建设、监理、施工单位签字盖章日期为2012年7月27日；6#楼验收结论为“通过验收”，监理、施工单位签字盖章日期为2012年7月27日，建设单位签字盖章日期为2012年10月11日；9#、10#楼验收结论为“通过验收”，监理、施工单位签字盖章日期为2011年12月31日，建设单位签字盖章日期为2012年7月12日；11#、12#楼验收结论为“通过验收”，监理、施工单位签字盖章日期为2012年6月29日，建设单位签字盖章日期为2012年8月30日。原告于2013年6月16日向被告提交工程造价结算报告，造价数额为35016270.75元（包含甲供材），被告于2013年6月17日收到。被告对原告提交的结算报告有异议，称双方共同同意并委托烟台立信造价咨询有限公司进行审定，因原告配合不力导致工程造价至今未审定，对此没有书面证据证实。被告在本案审理过程中主张工程总造价数额为30042910.23元，系其单方委托造价咨询公司审计得出的结果，但未提交相应的造价咨询报告或其他证据证实。原告否认共同同意委托烟台立信造价咨询有限公司对工程造价进行审计，对被告主张的造价数额因系被告单方委托作出而不予认可，坚持对自己施工的工程造价申请司法鉴定。本院依法委托北京天圆全工程造价咨询有限公司（以下简称天圆全公司）对原告施工的工程造价进行司法鉴定。天圆全公司于2016年7月21日作出天圆全鉴字[2016]2号华建星海湾工程造价鉴定报告，鉴定结果原告施工的工程造价为19687963.71元（说明：按建设工程施工合同约定，取费后（税后）扣除甲方所供材料为本次鉴定的工程造价）。经庭审质证，原、被告对鉴定报告及鉴定结果均无异议。双方一致认可被告超供材料款的数额为760095.64元，应视为已付款从工程欠款中扣除。原告认为2010年5月20日签订的合同及备案合同均无效，涉案工程已竣工验收合格，应按双方实际履行的合同结算工程价款，根据鉴定报告明确其最终诉讼请求为：要求被告支付工程欠款本金5697276.05元（工程造价19687963.71元-现金已付款13310000元-被告超供材料款760095.64元+甲供材现场保管费79407.98元），以及以前述欠款本金为基数、按照银行同期同类贷款利率自2014年11月16日起诉之日起计算至本案判决生效之日止的利息，并由被告承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费。被告认为，双方2010年5月20日签订的合同应无效，备案合同有效；认可工程欠款本金数额为5617868.07元，对原告主张的甲供材现场保管费79407.98元有异议，因为合同中没有约定，鉴定报告中也没有考虑该项费用；不同意承担工程欠款利息，原告拒绝按照合同约定进行工程决算，由此造成的一切后果应由原告自行承担；不同意承担诉讼费、保全费、鉴定费，鉴定结果与被告答辩意见基本一致，这些费用的发生均是由于原告的过高主张形成的。原告认可合同中确实未约定甲供材现场保管费，鉴定报告中也未考虑该问题。天圆全公司称虽然行业规定有关于现场保管费的规定，但双方没有在合同中明确约定，鉴定时均未提交计算依据，故未考虑该项费用，不属于鉴定遗漏。被告主张原告存在工程质量和逾期竣工问题，已发生维修费132000元，并需要继续维修。原告对被告主张的工程质量问题不予认可，称与其无关。被告表示将另行向原告主张工程质量维修费及逾期竣工造成的损失。以上事实，有原告提交的建设工程施工合同、补充协议、工程竣工验收报告、结算汇总表、收款收据明细、住宅工程质量分户验收汇总表、资质证书、协议书，被告提交的备案合同、中标通知书、工作联系函、甲供材料确认单、甲供材料差额汇总表，天圆全公司作出的工程造价鉴定报告、书面答复及当事人的当庭陈述等在案为证。
本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，涉案工程属于必须进行招标的工程，原、被告双方在未进行招标的情况下已就工程价款、工期、结算等实质性内容进行了谈判并达成合意，并于2010年5月20日签订了建设工程施工合同；工程招标过程中，开标确定原告为中标人后尚未发出中标通知书双方即于2010年11月2日又签订了一份建设工程施工合同（备案合同），并将该合同进行备案；签订备案合同当日双方还签订协议书，约定备案合同只作为工程备案用，不作为双方结算的依据，结算及所有履约内容仍以2010年5月20日的合同为准；双方均认可实际履行的是2010年5月20日的合同及2011年9月18日的补充协议。由此可见，原、被告在履行法定的招标投标程序之前已订立建设工程施工合同，预先内定了中标人，双方的行为属于“明招暗定”，违反了上述招标投标法的强制性规定，属于中标无效情形。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，原、被告2010年5月20日、2010年11月2日签订的合同及2011年9月18日签订的补充协议均应认定为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原、被告签订的施工合同无效，但涉案工程已竣工验收合格，原告请求被告参照合同约定支付工程价款理由正当，应予支持。在施工合同均无效的情况下，确定工程价款结算依据应考虑的主要因素是双方当事人的真实合意及对合同的实际履行事实。本案原、被告达成真实合意并实际履行的是2010年5月20日的合同，备案合同的目的仅仅是用于备案，不属于合法有效的“白合同”，亦不具有法律约束力，故应以2010年5月20日的合同及2011年9月18日的补充协议作为结算本案工程价款的依据。原、被告双方就涉案工程的总造价存在争议，被告自认其主张的工程总造价数额系其单方委托造价咨询公司审计得出的结果，且未提交相应的证据证实。因此，原告申请对工程总造价进行司法鉴定符合法律规定，依法应予准许。经本院依法委托，天圆全公司以2010年5月20日的合同及2011年9月18日的补充协议为依据，对原告施工的工程造价进行了司法鉴定，并出具鉴定报告。经鉴定，原告施工的工程取费后（税后）扣除甲方所供材料后造价为19687963.71元。原、被告对鉴定报告及鉴定结果均无异议，故本院依法予以采信。依据鉴定结果，原告请求被告支付其工程欠款本金5697276.05元，其中包含甲供材现场保管费79407.98元。被告认可工程欠款本金的数额为5617868.07元，对原告主张的甲供材现场保管费不予认可。双方在合同中并未约定甲供材现场保管费，鉴定过程中也均未提交计算依据，故对原告主张的该项费用不予支持，被告的抗辩成立。因此，被告欠付原告的工程款本金数额应为5617868.07元。关于被告应承担的工程欠款利息，应以5617868.07元为基数、自原告起诉之日（2014年12月1日）起按照银行同期贷款利率计算至判决生效之日止为宜。原告多主张部分，本院不予支持。被告以原告拒绝按照合同约定进行工程决算为由拒付工程款利息，缺乏证据和依据，抗辩理由不成立。被告明确表示将另行向原告主张工程质量维修费及逾期竣工造成的损失，故本案对此不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，
判决如下：
一、被告烟台华建置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东德信建设集团股份有限公司工程款5617868.07元，并承担以该款为基数、按照银行同期贷款利率自2014年12月1日起计算至判决生效之日止的利息；
二、驳回原告山东德信建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78602元，由原告山东德信建设集团股份有限公司负担27477元，被告烟台华建置业有限公司负担51125元。保全费5000元、鉴定费290000元，均由被告烟台华建置业有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 王瑞芳
审判员 栾海宁
审判员 慈勤哲
二〇一六年九月二日
书记员 付微微 来自