山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁13民终3168号
上诉人（原审被告）:山东泰宇建设工程有限公司。住所地：临沂市罗庄区蒙山大道立交桥南段路东。
法定代表人：吴学臣，经理。
委托代理人：李士清，男，1968年2月5日出生，汉族，山东泰宇建设工程有限公司职工，住临沂市兰山区银雀山办事处古城村609号。
委托代理人：李艳，山东嘉锐律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：临沂市冠蒙金德新型建材有限公司。住所地：临沂市兰山区枣园镇竹子园村（工业园）。
法定代表人：顾怀月，经理。
委托代理人：赵传朋，山东君正义律师事务所律师。
上诉人山东泰宇建设工程有限公司因与被上诉人临沂市冠蒙金德新型建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商初字第2719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山东泰宇建设工程有限公司委托代理人李士清、李艳，被上诉人临沂市冠蒙金德新型建材有限公司代理人赵传朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山东泰宇建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；
一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
一、一审判决酌定支持的部分混凝土价款977831元没有依据。被上诉人一审提交2012年12月7日至2013年11月8日结算单未经上诉人签字确认。双方合同第三条明确载明上诉人负责处理混凝土相关事宜的代表为李士举，没有李士举签字上诉人不予认可。该组证据缺乏真实性与关联性，是否为现场其他工作人员签字、是否是上诉人欠款的举证责任在被上诉人，并且这部分价款与上诉人主张数额不一致，法院应不予认定。
二、被上诉人所供混凝土质量达不到标准。合同约定供应方必须保证质量。如出场混凝土不合格所造成的损失由供方承担。但临沂市冠蒙金德新型建材有限公司所供混凝土经质检部门检测达不到质量要求，对方实验室主任多次到工地回弹记录经测算也达不到质量要求。角沂社区26号A楼10号商住楼两项工程同时开工，混凝土同为被上诉人所供，两项工程存在关联性。双方合同第三条明确载明供方负责处理混凝土相关事宜的代表为王玉虎，录音中王玉虎认可其混凝土质量不合格，同意减少价款30万元。该份证据与其他证据相互印证形成完整证据链，足以证实被上诉人所供混凝土质量达不到标准。标的物质量不符合约定，买受人依照合同法的相关规定要求减少价款的，法院应予支持，并且被上诉人同意减少价款30万元。
三、违约金应以实际损失为基础，被上诉人没有举证证明存在任何实际损失，且违约金的约定明显过高，请求二审法院予以减少，且上诉人无违约行为，无需承担违约责任。二审审理期间，上诉人补充事实理由如下：与本案涉案工程10号商住楼同时开工、混凝土同为被上诉人所供的26号A楼，一审时被上诉人同时起诉，至今未判决。一审法院让被上诉人进行现场鉴定混凝土质量是否合格，所以我方申请对10号楼混凝土质量进行质量鉴定，在本案或发回一审重新鉴定。
被上诉人临沂市冠蒙金德新型建材有限公司答辩称：
一、上诉人认为2012年12月7日至2013年11月8日结算单未经其确认，混凝土运输单显示运输目的地是角沂社区10号楼，运输单签字人员为王志春、李士举、杜元景、李晓、赵鹏、叶景佳、刘西光、单兆斌。经一审法院调查认定，运输单签字人员与上诉人工地2012年12月7日前现场签字人员对比，签字人员均是上诉人工地工作人员，与2012年12月7日前签字人员一致。在数额认定上，按照合同约定价格和价款均超出被上诉人所请求的数额和法院认定的数额。
二、对于混凝土质量问题，被上诉人所提供的混凝土均由上诉人进行取样和提出申请，由兰山区建设局建筑材料检测中心进行检测，上诉人持有检测报告，检测结果合格。上诉人一审中并未提出角沂社区10号楼检测达不到质量要求的证据。混凝土质量是否达标应以建设局检测中心的检测报告为准，建筑体不合格与上诉人养护、施工工艺有关，而非混凝土质量原因造成。
三、关于违约金的问题，上诉人一直未按照合同约定付款，即便按照同行业、同类贷款利息计算损失，也超出判决认定的违约金数额。综上，上诉人的请求缺乏事实依据，一审判决尊重事实和法律，请求驳回上诉，维持原判。针对上诉人二审中补充的上诉理由，被上诉人答辩称，上诉人承建的10号楼与另一建筑公司承建的26号楼缺乏关联性，尽管同时开工，但在混凝土质量问题上，是由两个建筑公司与监理公司及甲方分别取样，制作混凝土试块，并由兰山区建设局下属的兰山区建筑工程质量检测单进行检测，检测报告交由上诉人保存。上诉人主张的对建筑质量进行检测与混凝土检测属于两个范畴，建筑质量是否达标受施工工艺、养护水平、施工环境等多种问题影响，即便建筑质量达不到合格要求，无法反推建筑材料是否合格，混凝土质量是否合格应以兰山区建筑工程监测站对当时取样的混凝土试块检测结果为准。临沂市冠蒙金德新型建材有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告支付预拌混凝土货款2160335元；判令被告按合同价款的万分之三支付违约金，案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2011年12月，原告临沂市冠蒙金德新型建材有限公司作为供方与作为需方的被告山东泰宇建设工程有限公司签订《临沂市预拌混凝土供需合同》,合同约定原告向被告施工的角沂社区10#商住楼供应混凝土，双方对工程概况、订货单、联系方式、供货验收与确认、价款结算与支付期限、双方责任、安全与文明施工、违约责任、争议解决方式等进行了约定。对于货物单价约定：型号C15混凝土每立方米258元、型号C20混凝土每立米273元、型号C25混凝土每立米288元、型号C30混凝土每立米302元，型号C35混凝土每立米323元，车载柴油泵费每立米18元，防冻费每立米15元，细石费每立米20元，微膨胀费每立米10元。对于价款结算与支付期限约定：需供双方均依据本合同预定的标的单价和需供双方现场验收确认的混凝土运输发货单数量为准办理价格结算。供货至±0.000时，付供货量的80%，年前混凝土用量同时结算。主体完成至标三层时，付供货量的80%。主体完成至十层时，付供货量的80%。20%余款待主体封顶后8个月内分批次付清。需方应在该期限内支付本结算单位货款，如不按时支付货款，需供双方同意由角沂村委支付。否则供方有权终止供货，并按需方现场签收确认的混凝土运输发货量向需方追索该部分货款。对于违约责任约定：需方未按约定按时付款，供方有权停止供货，需方应承担给供货方造成的相应损失，每日按合同价款的万分之三偿付违约金。供方非因不可抗力单方停止履行合同，负责赔偿给需方造成的所浇筑部位混凝土的直接损失，应每日按合同价款的万分之三偿付违约金。因供方供应混凝土不及时造成的工程质量问题由供方负责，造成的损失由供方承担。原告临沂市冠蒙金德新型建材有限公司提供被告山东泰宇建设工程有限公司-角沂社区10﹟楼混凝土结算单3张，结算单上载明的供货日期为2011年12月4日至2012年12月2日，载明混凝土供应量结算金额合计2932354元，结算单由被告山东泰宇建设工程有限公司工作人员李士举签字。原告临沂市冠蒙金德新型建材有限公司另提供供货日期为2012年12月7日至2013年11月8日的结算单一张，没有被告方人员签字，载明结算金额977831元，同时提交了核算该结算单所依据的《预拌砼运输单》370张，运输单由被告方工作人员王志春、李士举、杜元景、赵鹏、叶景桂、刘西光、单兆斌现场签字收货。《预拌砼运输单》中C15混凝土方量14.5立方米、C20混凝土方量157.5立方米、C20添加细石混凝土方量443+22立方米、C25混凝土方量139.5立方米、C25添加细石混凝土方量305.5+16立方米、C30使用柴油泵混凝土方量637立方米、C30混凝土方量187立方米、C30添加防冻使用柴油泵混凝土方量1221.5立方米、C35添加微膨胀混凝土方量4立方米，根据双方签订的《临沂市预拌混凝土供需合同》中对于混凝土价格约定，每立方米单价分别为：258元、273元、293元、288元、308元、320元、302元、335元、333元，370张《预拌砼运输单》混凝土的价格合计为996380元。另查明，被告已向原告付款175万元。庭审中，原告临沂市冠蒙金德新型建材有限公司为证明其主张，还提交了以下证据：1、载明角沂小区10#楼浇筑三层现浇面及十七层顶板时间为2013年3月15日的预拌混凝土运输单两份。被告山东泰宇建设工程有限公司为证明其主张，提交了以下证据：1、载明角沂26#A楼的混凝土结构回弹记录表一份；2、中铁十四局出具的载明角沂26#A楼的混凝土抗压强度报告一份；3、原告实验室回弹记录复印件；4、原被告双方谈话录音书面材料、光盘一份。一审法院认为：原告临沂市冠蒙金德新型建材有限公司与被告山东泰宇建设工程有限公司签订《临沂市预拌混凝土供需合同》，该供需合同体现了买卖双方的真实意思，不违反法律规定，为有效合同。原告要求被告山东泰宇建设工程有限公司支付混凝土货款及违约金的诉讼请求，理由正当，证据充分，应予支持。关于货款的计算，因370张《预拌砼运输单》混凝土的核算价款高于原告主张的2012年12月7日至2013年11月8日未经被告方签字确认的结算单的价款，本院酌定支持977831元，因此总货款计算为2160185元（2932354+977831-1750000=2160185）。关于违约金的计算，原告主张依据双方合同约定，每日按合同价款的万分之三偿付违约金。违约金约定过高，超过法律规定，被告要求调整违约金，法院酌定以违约货款为限按日万分之三偿付违约金。
被告山东泰宇建设工程有限公司辩称原告违约在先，所供的混凝土达不到质量标准，并提供抗压强度报告，但所提供的抗压强度报告为角沂26#A楼，与本案缺乏关联性，对其答辩不予支持。被告山东泰宇建设工程有限公司对运输单上除李士举外的其他现场签字人员不予认可，但其未提供相关证据予以证明，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，判决：
一、被告山东泰宇建设工程有限公司于判决生效后10日内支付原告临沂市冠蒙金德新型建材有限公司混凝土款2160185元及违约金（违约金按违约货款日万分之三计算，自2014年7月8日计算至付清之日止）；
二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24082元，由被告山东泰宇建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，被上诉人提交两组证据：证据一、临沂市兰山区建筑工程质量检测站出具的抗压检测报告复印件一份，由上诉人委托鉴定，证明角沂小区10号楼7层、9层、10层楼混凝土质量合格。证据二、上诉人与被上诉人签订的协议复印件一份，证明如果额外增加外加剂价格不变，合同价格与实际价格之间可能存在差别。上诉人对上述证据质证称：对证据一、不属于新证据，为复印件，即使真实，仅对试块来样负责，不能对整个楼体混凝土质量负责。且在我方证据录音中被上诉人工地施工代表王玉虎认可被上诉人的混凝土质量不合格。证据二与本案没有关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案双方当事人买卖混凝土的过程为，运输单一式四联，上诉人收货后在红联签字，并留存蓝联，其余三联（红、黄、白）由被上诉人持有，双方当事人凭红联和蓝联结算，经结算形成对账单后红联交付上诉人。临沂市冠蒙金德新型建材有限公司提供被告山东泰宇建设工程有限公司-角沂社区10﹟楼混凝土结算单3张，分别为2011年12月4日-2012年8月25日，混凝土价款1331963元；2012年9月1日-9月20日，混凝土价款423292元；2012年9月27日-12月2日，价款为1177099元，上诉人职工李士举均在该次结算单核对人处签字，上述三次结算单载明价款金额共计2932354元，双方当事人对上述三张结算单均无异议。被上诉人一审提交时间为2012年11月5日、11月14日、11月9日、11月18日、11月19日运输黄联共7张，王志春、叶景桂、杜元景均在上述黄联现场收货人处签字。经比对，上述黄联与被上诉人提交的370张红联样式一致，且均载明施工部位为角沂小区10#楼。被上诉人财务人员在一审法院的调查笔录中称王志春、李士举、杜元景、赵鹏、叶景桂、刘西光、单兆斌均系上诉人收货人员，均在之前的对账单中签字收货。二审中上诉人称涉案10号楼有一部分业主现已经入住。在二审法院主持调解过程中，上诉人同意调解，但要求被上诉人减少价款30万元，被上诉人以欠款时间太久为由不同意调解。上诉人一审提交的录音资料显示，双方就混凝土是否存在质量问题、是否应减少价款30万元进行过协商，但最终未能达成一致意见。
本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人对除李士举签字确认之外的送货单不予认可，但该宗送货单与之前双方已结算的送货单黄联样式一致，均载明施工部位为角沂小区10#楼，且王志春、李士举、叶景桂、杜元景亦均在之前已经结算的黄联之上签字收货，故上述职工实为上诉人公司职工，其签收上述送货单的行为实为上诉人的公司行为。依据双方订立的混凝土供需合同第五条1款“根据合同供货数量及工程技术质量要求，供方在履行完本合同供货任务之日起，需方应配合供方在七天内办理完毕所需混凝土价款结算手续。如需方逾期或拖欠不与供方办理价款结算手续，供方有权按合同约定的标的单价和需方现场验收签认的混凝土运输发货单的数量作为依据，向需方追索支付价款”的约定，被上诉人以其持有的上述运输送货单要求上诉人支付货款符合双方的合同约定，一审判决上诉人支付货款并无不当。被上诉人提交的临沂市兰山区建筑工程质量检测站出具的抗压检测报告载明系由上诉人委托鉴定，该报告证明角沂小区10号楼7层、9层、10层楼混凝土质量合格。除此之外，上诉人提交了角沂26#A楼抗压强度报告，但并非10#混凝土质量检测报告，故该报告与本案混凝土是否合格无关联性，且上诉人一审亦未要求对涉案混凝土是否存在质量问题进行鉴定，故对上诉人以此作为10#楼混凝土亦存在质量问题的抗辩理由并在二审中要求对混凝土是否存在质量问题予以鉴定的诉求，与其已委托临沂市兰山区建筑工程质量检测站进行鉴定并已出具报告的事实相悖，对此本院不予支持。一审判决以违约货款为基数按日万分之三偿付违约金并未超过合同法的有关规定，对上诉人要求予以减少的上诉请求，本院不予支持。综上所述，山东泰宇建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24082元，由上诉人山东泰宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李言涛
审判员 张念国
二〇一六年九月一日
书记员 崔凯琳 微信公众号“”