江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣民终256号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西葆岚实业工程建设有限公司，住所地：陕西省西安市高新区唐兴路6号唐兴数码501室。
法定代表人：林传春，该公司董事长。
委托代理人：吕志钊，陕西金镝律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省东盛房地产开发有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区北京西路134号洪城宾馆1402号房间。
法定代表人：余民，该公司总经理。
委托代理人：邬建平，江西豫章律师事务所律师。
委托代理人：黄开莉，江西豫章律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：中国铁建大桥工程局集团有限公司，住所地：天津空港经济区中环西路32号。
法定代表人：吴建顺，该公司董事长。
委托代理人：张辰，该公司职员。
被
上诉人（原审被告）：京沈铁路客运专线辽宁有限责任公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区南五马路181号。
法定代表人：田利民，该公司董事长。
委托代理人：于岩，该公司员工。上诉人陕西葆岚实业工程建设有限公司（以下简称葆岚工程公司）因与被上诉人江西省东盛房地产开发有限公司（以下简称东盛公司）、中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称中铁大桥局）、京沈铁路客运专线辽宁有限责任公司（以下简称京沈客专公司）居间合同纠纷一案，不服南昌铁路运输中级法院（2015）南铁中民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。葆岚工程公司的委托代理人吕志钊，东盛公司的委托代理人邬建平、黄开莉，中铁大桥局的委托代理人张辰，京沈客专公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葆岚工程公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判被上诉人连带返还上诉人1800万元及利息（利息计至实际返还之日）；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：
一、原审认定事实不清。（一）原审认定双方当事人属居间合同关系，缺乏证据支持。《工程管理协议书》的合同条款没有显示居间关系，双方当事人也未主张居间合同关系，涉案的2300万元也不是居间费用。（二）原审法院认定东盛公司向上诉人披露交易机会，促成签订架子队承包合同，并协调施工事宜的认定缺乏证据。1、中铁大桥局中标的工程是社会公开信息，在工程领域众所周知，不需要东盛公司向上诉人披露。2、中铁大桥局没有承认其与上诉人葆岚工程公司之间存在事实和法律关系，也没有证据证明东盛公司引荐上诉人作为施工方进场施工。原判仅凭差旅费票据就认定东盛公司提供了居间服务，依据不足。除本案工程外，东盛公司从中铁大桥局分劈的数个桥梁工程也在本案工程所在地，其往返南昌、北京、沈阳间的差旅行程与本案无关。（三）上诉人基于工程管理协议书、上诉人被肢解为四个劳务队伍施工，以及本案工程违法转包、分包的事实诉至一审法院，要求被上诉人返还2300万元，应当得到支持。法院应围绕是否存在违法转包、分包、被上诉人是否有权利收取2300万元展开调查，但原判错误地认为《工程管理协议书》属居间性质。《工程管理协议书》关于工程的施工、管理、计价等均有约定，具备建设工程合同的法律特征。该协议没有居间条款和居间意思表示。（四）东盛公司与中铁大桥局之间发生的1640万元帐务往来牵涉到本案定性的基础法律关系，对于本案的正确审理以及可能涉及的违法犯罪线索至关重要，原审判决未予查明错误。（五）上诉人作为证据提交的《沈丹高速铁路项目管理授权书》复印件对本案查明事实也很关键，原审法院未依职权调查不符合规定。
二、原判适用法律错误。（一）根据《工程管理协议书》、《架子队责任承包合同》的约定以及工程施工情况，本案明显系违法分包建设工程合同纠纷。中铁大桥局私下将其承包的工程项目主体结构部分通过不具备施工资质的东盛公司分包给葆岚工程公司被肢解的四个劳务队施工，该行为明显违反了建筑法、招投标法等国家强制性法律规定。根据《招投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，涉案工程合法转包分包需经业主同意并通过公开招标程序进行。但本案中铁大桥局和东盛公司却不经过公开招标程序而且在与业主总承包合同尚未签订的情况下，私下将中标工程项目分包给上诉人，并让不具备资质的东盛公司向上诉人收取2300万元的管理费并以此款互抵东盛公司与中铁大桥局的1640万元债务，明显违反相关法律的强制性规定。（二）东盛公司认为其收取上诉人的款项实际是应当缴付给中铁大桥局的借款，中铁大桥局认为该款是让渡的项目管理费。按此说法，东盛公司收取的2300万元应该是中铁大桥局与东盛公司之间的债务转移款项。然而根据合同法的规定，债务转移需要承接债务的第三人与原债务人有债务转移的意思表示，但本案上诉人与原债务人中铁大桥局没有关于债务转移的意思表示，四个架子队和上诉人对中铁大桥局也没有付款义务。一审法院以中铁大桥局未收取四个架子队的工程管理费来论证东盛公司收取上诉人款项的合法性，是错误的。（三）东盛公司称《工程管理协议书》是联营合作协议，中铁大桥局则认为属工程居间合同，这都是没有依据的。联营合同应当共负盈亏、共担风险，而本案《工程管理协议书》约定施工、投资和风险均由上诉人独自承担，东盛公司收取16％的固定收益，不符合联营特征。（四）居间事项应为合法事务，否则居间合同因违法而无效。纵观本案事实，中铁大桥局不仅在与业主签订总包合同之前违法不经公开招标程序将主体工程私下交给东盛公司，而且授意东盛公司向上诉人收取巨额管理费以充抵其与东盛公司之间的债务，并将工程交给无任何资质的四个自然人进行施工建设，该行为显然违法。即便一审法院认定本案合同为居间合同，也因居间事务违反建筑法第29条、招投标法、工程建设项目招标范围和规模标准规定以及合同法第52条的规定而归于无效。居间合同无效的情形下，也应按合同法第58条的规定判令被上诉人返还1800万元及利息。东盛公司口头答辩称：1、东盛公司促成了架子队与中铁大桥局签订施工合同，同时也促成了中铁大桥局中标工程项目。东盛公司在架子队签订合同以后，全程跟踪、协调葆岚工程公司与中铁大桥局的关系，本案1800万元，中铁十三局没有收取工程管理费，并将该费用让渡给葆岚工程公司。2、本案不存在违法分包、转包的问题。上诉人认为一审没有查清分包、转包的事实，然而民事案件谁主张谁举证，上诉人没有举证证明违法分包转包。工程管理协议，双方没有完全按协议履行。东盛公司没有资质没有办法与架子队签订协议，双方都没有对合同文本履行义务，葆岚工程公司的诉请无事实和法律依据。3、中铁大桥局让渡管理费，是债权让与行为，该行为只需通知债务人，葆岚工程公司收到通知并同意将16%款项支付给东盛公司。东盛公司履行了居间的义务，对施工合同起到了积极的作用。请求驳回上诉，维持原判。中铁大桥局答辩称：1、我方与上诉人之间无任何合同关系。双方从未签订过任何合同，在施工过程中我方与实际施工的四个队伍签订合同并支付工程价款。对上诉人与四个施工队伍之间的关系以及上诉人与东盛公司之间的合同也无法了解。2、我方不应承担任何直接或连带责任。在施工过程中我方与施工人签订了《架子队承包合同》并支付了对应工程款，合同履行终结。同时，我方从未收取上诉人的任何款项，不存在返还财产及其他法定返还情形。无论《架子队承包合同》是否有效，目前均已实际施工并据实结算支付了工程款项。上诉人依据其与东盛公司签订的《工程管理协议书》主张返还的款项也并非工程欠款，该合同只能约束合同双方的权利义务，与我方无关。综上，一审判决正确，请求驳回上诉。京沈客专公司答辩称：沈丹铁路专线是国家重点铁路工程，现已修建完毕并通车运营。该项目经公开招投标程序，由中铁大桥局合法中标施工。工程修建过程中我方依据合同对工程进行计算并付款，对工程质量进行监控。对本案涉及的葆岚工程公司及东盛公司之间合同及实际施工的四个架子队并不知情，也未收取或向其支付任何款项。因此，我方不应承担任何形式的连带责任。一审判决正确，请求二审维持原判，驳回上诉。葆岚工程公司向一审法院起诉请求：1、判令各被告连带返还1800万元及利息（利息计算至被告实际返还之日）；2、本案诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：京沈客专公司系中铁大桥局承建的沈丹高速铁路第二标段大顶山隧道以及进出口路基工程的业主单位。中铁大桥局在上述工程投标过程中，东盛公司分别于2009年10月29日、30日、11月3日通过农村信用合作社、南昌银行汇付4000000元、3000000元、9400000元，提供合计16400000元的资金支持和帮助。其后，中铁大桥局为感谢东盛公司在涉案工程投标过程中的支持、帮助及付出，同意由东盛公司引荐施工方承包部分工程，并让渡（不收取）工程管理费。2010年5月15日，东盛公司联系葆岚工程公司，与其签订《工程管理协议书》。该协议书约定：
一、现有甲方（东盛公司）承揽的中铁大桥局中标的沈丹高速铁路第二标段的大顶山隧道以及进出口路基工程，该工程（暂定）总造价为人民币378682974元，经双方协商达成本工程管理协议；
二、该工程由甲方与中铁大桥局沈丹高速铁路项目经理部（暂定名）直接签订工程承包合同并负责资金账户管理，乙方（葆岚工程公司）作为联合承揽项目实施主体组建项目管理团队并具体组织实施，待甲方应收费用全部结清后，甲方将项目资金账户管理权移交乙方，并由乙方自行负责后续工程计量支付以及尾款结算事宜。工程实施过程中，乙方是项目履约的实施主体，负责履行甲方与中铁大桥局签订合同中应当履行的全部义务以及相关法律责任，甲方是经营主体，负责乙方与中铁大桥局沈丹高速铁路项目部业务与管理关系的对接，协调工程计量与支付相关事务；
三、乙方作为甲方在本项目的实施主体，负责按照本合同约定工程量16%向甲方分三次支付项目经营成本和收益，作为乙方实施本项目的约定义务（乙方履约前提条件：以总包单位中标清单单价为准、在计量支付时除营业税由总包单位直接代扣代缴在项目成本中列支外，总包单位项目部不再向本区段项目收取其他任何管理费）；
四、乙方支付甲方项目经营成本和收益时间：第一次在本合同签订5日内支付（暂定）总造价6%，第二次在业主拨付预付款时支付总造价3%，第三次在业主第一期计量款到位（最迟到2010年底）时付清余款（依据施工设计图数量进行总造价以及费用清算）；
五、本合同约定甲方经营成本和收益时，以设计院下达施工图数量、总包单位中标工程量清单单价作为最终结算的依据，本合同暂约定隧道进出口路基工程交由乙方施工，隧道进出口路基工程如交由其它队伍施工，不再另行约定，直接在合同工程总量中进行扣减清算。工程实施过程中所有Ⅱ、Ⅲ类变更增加和减少的风险、利润均有乙方承担或享有；在施工过程中由于各种原因形成的Ⅰ类变更增加和减少，由乙方主动配合总承包单位向业主进行概算调整，其风险和利润均由乙方负责。
六、如因总包单位或甲方原因造成乙方不能进场组织实施本合同约定范围工程施工，甲方在协商无果三日内足额退还乙方已经支付的费用，并负责按照实际成本接受乙方到场设备和材料；如在该工程施工中，因乙方原因被中铁大桥局沈丹铁路项目部清理退场等原因造成的所有经济损失（含停工损失）和法律责任均由乙方自行承担。乙方已支付给甲方的前期经营成本和收益作为乙方的合同违约金赔付给甲方，甲方不予退还。
七、在项目计量与支付中，由中铁大桥局沈丹高速铁路项目部支付给甲方的预付款以及工程计量款除按照前款约定扣除部分外，均由乙方享有，工程营业税以及所得税由乙方自行承担，营业税由中铁大桥局沈丹高速铁路项目部在每期计价款中代扣代缴。
八、乙方是作为甲方联合承揽项目的协作主体具体在现场负责项目实施，该工程禁止直接转包或引进“股份制”间接转包。如有转包行为发生，引起工地管理混乱、施工进度受阻、安全质量失控、民工闹事或投诉、业主、政府或总包单位检查出违法行为，均由乙方承担一切可能发生的后果，同时，甲方有权无条件收回本工程自主组织实施，乙方承担由此造成的一切损失。
九、其他约定事项……7、乙方在现场所有人员、设备、住所以及橱窗等可能出现标志部位均以总包单位中铁大桥局高速铁路项目经理部名义出现，不得出现乙方、甲方等任何单位的名称、标志、标识，更不得以乙方、甲方的名义对外宣传等活动，乙方现场管理人员全部纳入总包单位管理体系，并由总包单位统一任命，乙方劳务队以及班组均纳入总包单位的统一编制进行管理……十、本协议执行过程中出现争端和分歧，双方约定项目总包单位中铁大桥局沈丹高速铁路项目经理部为唯一调解人，双方表示均不诉诸法庭；
十一、本协议自双方代表签字、乙方按本合同约定额度向甲方支付首付费用达到甲方指定账户（另行指定）、甲方向乙方出具收款凭证之时生效，直至本项目工程施工完工、工程结算完毕以及乙方足额支付甲方全部费用后失效；
十二、本协议正本一式二份，甲乙双方各执正本一份，报总承包单位副本一份。《工程管理协议书》签订后，葆岚工程公司根据东盛公司原法定代表人周新红的指示，于2010年5月18日、28日，由公司财务人员林世花通过中国建设银行转账或汇款分三笔支付周新红共计13000000元。另，2010年4月30日，葆岚工程公司法定代表人林传春安排林世花通过招商银行，汇款借给周新红10000000元。周新红和林传春口头约定，该笔款项因《工程管理协议书》自动转为东盛公司收款。据此，东盛公司依《工程管理协议书》，共收取葆岚工程公司23000000元。东盛公司收到上述款项后，即联系安排葆岚工程公司进场施工（施工地点为辽宁本溪）。2010年6月底，中铁大桥局同意由东盛公司引荐的葆岚工程公司作为施工承包方进场施工，并于2010年8月，由其项目部将葆岚工程公司进场施工人员分为四个架子队，分别签订《架子队责任承包合同》。四个架子队施工期间，东盛公司派员多次往返南昌、北京、沈阳间，为中铁大桥局与四个架子队之间的工程施工事宜提供服务、进行协调。因施工纠纷，中铁大桥局项目部于2012年9月至11月间，分别与四个架子队签订《终止合同撤场协议书》、《终止合同撤场补充协议书》，四个架子队退场前累计已完工程项目结算金额为116518795元。该款均由中铁大桥局项目部支付给四个架子队，中铁大桥局未向架子队收取工程管理费。因四个架子队提前退场，未完成《工程管理协议书》约定的工程量，东盛公司于2012年6月5日通过建设银行转账，退还葆岚工程公司5000000元。另查明，中铁大桥局原名中国铁建十三局集团有限公司，2014年3月27日更名为中铁大桥局。关于本诉争议部分的认定：关于《工程管理协议书》签订双方之间的法律关系性质问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。涉案工程总承包方（即中标方）为中铁大桥局，发包方为业主单位京沈客专公司。虽然《工程管理协议书》中约定涉案工程由甲方（东盛公司）承揽，但在实际履行过程中，涉案工程系由中铁大桥局项目部直接与葆岚工程公司下属四个架子队分别签订《架子队责任承包合同》，由葆岚工程公司自行组织人员施工，中铁大桥局向架子队支付工程费用。因此，葆岚工程公司依《工程管理协议书》，主张本案所涉工程存在违法转包、分包，与事实不符。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十五条的规定，建设工程合同应当采取书面形式，且施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。虽然《工程管理协议书》具有法定的书面形式要件，但该协议的主体、内容、客体不符合建设工程合同的法律特征，且因中铁大桥局项目部与四个架子队已分别签订《终止合同撤场协议书》、《终止合同撤场补充协议书》，相关工程款已结算并已支付完毕，故本案亦不涉及工程款纠纷及给付问题。因此，葆岚工程公司依据建设工程施工合同法律关系，主张本诉各被告连带返还其18000000元及利息的相关诉请理由，没有事实依据，存在请求权基础错误。本案东盛公司与葆岚工程公司签订《工程管理协议书》，系因中铁大桥局为感谢东盛公司在涉案工程投标过程中的给予16400000元资金支持和付出，同意由东盛公司引荐的施工承包方进场施工，并免除施工方管理费引起。之后，东盛公司联系葆岚工程公司，向其披露交易机会（承接工程施工），并最终促成中铁大桥局项目部与葆岚工程公司下属四个架子队签订《架子队责任承包合同》。在中铁大桥局不收取施工方本应缴纳的施工管理费的情况下，由东盛公司向葆岚工程公司按工程造价的一定比例收取费用。由此，根据双方在《工程管理协议书》中的有关约定及实际履行情况，本案东盛公司与葆岚工程公司之间应认定为居间合同法律关系。关于《工程管理协议书》的效力问题。原审法院认为，东盛公司系房地产企业，不具备涉案工程施工资质。《工程管理协议书》中有关东盛公司为“项目经营主体”、葆岚工程公司为“项目实施主体”，及本属于葆岚工程公司与中铁大桥局之间权利义务的约定，亦未实际履行。本案应依据该协议的其他条款，及协议双方的实际履约情况，对《工程管理协议书》的效力作出综合认定。东盛公司以其掌握的涉案工程相关信息，向葆岚工程公司披露交易机会；与葆岚工程公司签订合同后，及时联系安排施工人员进场施工，促成中铁大桥局与四个架子队签订《架子队责任承包合同》；四个架子队施工期间，派员多次自费往返于南昌、北京、沈阳间，为中铁大桥局与四个架子队之间的工程施工事宜提供服务、进行协调；且因其所起作用，中铁大桥局未收取四个架子队的工程管理费。东盛公司在涉案工程中的以上居间行为，并不违反法律、行政法规禁止性规定，且葆岚工程公司未举证东盛公司已收取的费用系用于行贿和回扣等，应当认定《工程管理协议书》中有关居间合同性质的部分条款约定有效。原审法院在依据庭审查明的事实确认本案争议的法律关系为居间合同关系后，已向各方进行释明，并告知可以变更诉讼请求。原告葆岚工程公司、反诉原告东盛公司均表示不变更本诉、反诉的诉讼请求。因本案为居间合同纠纷案件，虽然《工程管理协议书》约定的16%的居间费用比例过高，但东盛公司实际收取的18000000元占比仅为4.75%(18000000元/378682974元)左右，且双方已实际履行；中铁大桥局及京沈客专公司均非所涉《工程管理协议书》的签约相对方，涉案工程款已结清并已支付完毕。因此，葆岚工程公司以京沈客专公司监管不力、中铁大桥局违法分包、东盛公司违法转包，给葆岚工程公司造成巨大经济损失为由，诉请判令各被告连带返还其18000000元及利息，无事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院对反诉争议部分的认定：关于东盛公司退还葆岚工程公司5000000元是否可以取回的问题。原审法院认为，东盛公司反诉主张葆岚工程公司系强行取回已付23000000元中的5000000元。经查，该款系东盛公司于2012年6月5日，通过建设银行转账，自行退还葆岚工程公司。东盛公司未就5000000元的退付行为，存在行为无效或可撤销的法定情形进行举证。该行为可以认定为东盛公司对自身实体权益的处分。因此，原审法院对东盛公司反诉要求葆岚工程公司退还5000000元的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：1、驳回葆岚工程公司的诉讼请求；2、驳回东盛公司的反诉请求。一审案件受理费本诉部分129800元，由葆岚工程公司负担；反诉部分23400元，由东盛公司负担。二审审理中，各方当事人均未提供新证据，本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，上诉人提出本案《工程管理协议书》是违法分包建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案工程总承包方（即中标方）为中铁大桥局，发包方为业主单位京沈客专公司。虽然《工程管理协议书》中约定涉案工程由甲方（东盛公司）承揽，但在实际履行过程中，涉案工程是由中铁大桥局项目部直接与葆岚工程公司下属四个架子队分别签订《架子队责任承包合同》，由葆岚工程公司自行组织人员施工，中铁大桥局向架子队支付工程费用。因此，葆岚工程公司依据《工程管理协议书》主张本案所涉工程存在违法转包、分包，与事实不符。在四个架子队施工之后，中铁大桥局项目部与四个架子队已分别签订《终止合同撤场协议书》、《终止合同撤场补充协议书》，相关工程款已结算并已支付完毕，故本案也不涉及工程款纠纷及给付问题。因此，葆岚工程公司依据建设工程施工合同法律关系，主张各位被上诉人连带返还其1800万元及利息的诉请，没有事实依据，不应支持。从本案查明的事实看，中铁大桥局为感谢东盛公司在工程投标过程中给予1640万元的资金支持和帮助，同意由东盛公司引荐的施工承包方进场施工，并免除施工方管理费。之后，东盛公司联系葆岚工程公司，促成中铁大桥局项目部与葆岚工程公司下属四个架子队签订《架子队责任承包合同》。在中铁大桥局不收取施工方本应缴纳的施工管理费的情况下，由东盛公司向葆岚工程公司按工程造价的一定比例收取费用。原审法院根据《工程管理协议书》中的有关约定以及双方实际履行情况，认定本案东盛公司与葆岚工程公司之间构成居间合同法律关系正确。葆岚工程公司上诉提出，即便认定本案合同为居间合同，也因居间事务违反法律强制性规定而归于无效。对此，
本院认为，我国法律、行政法规没有禁止公开招标投标的工程项目不得存在居间活动，葆岚工程公司也未举证证明东盛公司已收取的费用用于行贿和回扣，原判认定《工程管理协议书》中有关居间合同性质的条款有效并无不当。葆岚工程公司实际支付1800万元居间费用符合合同约定，且已实际履行，其上诉要求被上诉人连带返还1800万元及利息，无事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129800元，由陕西葆岚实业工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 黄 颖
代理
审判员 汪娣娣
代理
审判员 颜凌云
二〇一六年九月××日
书 记 员 李俊杰附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 关注微信公众号“”