山东省青岛市市北区人民法院民 事 判 决 书（2015）北商初字第1248号
原告（反诉被告）：青岛海晶化工集团有限公司。组织机构代码
法定代表人：左志远。
委托诉讼代理人：魏向前。
委托诉讼代理人：王金磊。
被告（反诉原告）：青岛粤达厨房设备有限公司。组织机构代码：
法定代表人：。
委托诉讼代理人：谭焕娟。
委托诉讼代理人：杜福源。
原告（反诉被告）青岛海晶化工集团有限公司与被告（反诉原告）青岛粤达厨房设备有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2015年10月20日、2016年1月6日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人魏向前、王金磊、被告法定代表人范雄及委托诉讼代理人谭焕娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告青岛海晶化工集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《厨房设备采购及安装合同》；2、被告支付逾期违约金58440元；3、被告支付合同金额1倍的赔偿金487000元；4、被告返还垫付款28000元；5、被告支付原告的律师代理费20000元；6、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年5月，原告将40万吨/年聚录乙烯搬迁项目厨房设备采购项目对外招标，被告中标。双方于2015年7月13日正式签订《厨房设备采购及安装合同》，约定由被告向原告提供厨房设备并负责安装，合同金额487000元。合同履行中，被告未经原告同意擅自将合同项下的主要工作内容交第三人施工，并因违章作业发生安全事故，导致工程无法按期完工，原告有权主张解除合同并要求被告承担违约及赔偿责任。
被告青岛粤达厨房设备有限公司向本院提出反诉请求：1、解除原、被告签订的《厨房设备采购及安装合同》；2、原告返还报价保证金14000元；3、原告承担违约责任；4、原告赔偿经济损失300000元；5、原告赔偿被告履行合同的可期待利益100000元；6、本案诉讼费用由原告承担。事实和理由：原、被告于2015年7月通过招投标方式建立合作关系，不久后双方签订《厨房设备采购及安装合同》。合同约定，原告应在合同生效后10个工作日内支付合同金额的20%作为预付款，开工时间以原告出具的进场施工通知为准。但原告未能履行合同义务，致使合同无法履行，也导致被告根据中标文件特制的厨房设备成为一堆废铁，连同设计费及物流、交通损失达300000元。
原告针对被告反诉辩称：被告以原告未支付预付款构成违约为由提出的反诉请求不成立。根据合同约定，原告应在合同生效后10个工作日内向被告支付20%预付款，原、被告于2015年7月13日签订合同，故预付款支付期限应为2015年7月27日之前。2015年7月25日，被告带进施工场地的施工人员因违规作业发生安全事故，原告由此得知被告故意隐瞒，擅自将厨房通排风工程交由第三方完成，原告对此表示反对，根据合同法有关承揽合同的规定，原告可以解除合同并有权暂停付款。被告的行为构成违约，应自行承担后果并赔偿原告损失，其反诉请求于法无据，依法应予驳回。原、被告围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告向本院提交以下证据：青岛海晶化工集团有限公司编号HJZB-2050514112招标文件1份，以此证明原告通过招标方式采购40万吨/年聚氯乙烯搬迁项目厨房设备，供货期为合同签署后25个日历天，招标文件作为合同组成部分，招标要求及投标承诺将作为合同有效条款。被告对证据1的真实性无法确定，认为即使招标文件真实，其对工期的规定是合同签订后25天，而双方后来签订的合同对招标文件规定的工期的起算时间进行了变更，约定以原告通知开工为起算日。青岛粤达厨房设备有限公司编号HJZB-2050514112投标书1份，以此证明被告回应招标文件要求，对投标的工程项目作出一系列安排和承诺，愿以628266元的合同价承担原告招标工程，承诺工程总工期25天。被告对证据2的真实性没有异议，认为应自原告下发开工通知之日起算工期。原告向被告发出的中标通知1份，以此证明被告中标40万吨/年聚氯乙烯搬迁项目厨房设备采购项目。被告对证据3的真实性和证明事项无异议。编号BQ/60-10/2S/006厨房设备采购及安装合同1份，以此证明原、被告根据HJZB-2050514112招、投标文件于2015年7月13日订立合同，确定双方相关权利、义务。被告对证据4的真实性没有异议，对合同签订时间有异议，但未向法庭说明被告所主张的合同签订日期；被告认为合同中的违约条款均针对被告，有失公平，且约定的违约金明显过高。青岛海晶化工集团有限公司董家口厂区短期施工人员工作证及车辆通行证申请单（附车辆、人员名单）1份，以此证明原告向被告发出了进场通知，被告接通知后于2015年7月21日申请办理车辆和施工人员入厂施工手续，并于2015年7月22日上午10时进入施工场地施工。被告对证据5的真实性无法确定，认为原告没有向被告发出过进场通知。付款证明1份、案外人刘某仙收条2份，以此证明被告方带进工地的施工人员代某强发生安全事故后，其家属刘某仙无法联系到被告，原告帮助安置，代被告垫付28000元。被告对证据6的真实性无法确定，称代某强是被告委托青岛粤东酒店设备有限公司负责部分工程的施工人员，非被告人员，该费用是原告与案外人刘某仙之间的经济往来，与本案无关。7、青岛海晶化工集团有限公司与山东德衡（青岛高新区）律师事务所签订的委托代理协议、案件代理费发票以及中国建设银行电子回单各1份，以此证明原告委托律师参与诉讼，支付代理费20000元。被告对证据7的真实性不认可，认为系原告违约导致合同无法进行，律师代理费用应由原告自行负担。8、青岛粤达厨房设备有限公司房屋租赁合同1份，以此证明被告工商登记住所地系租赁的仅16平方米的个人住宅，不具备招标文件要求的独立履行合同的能力。被告对证据8的真实性没有异议，认为与本案无关。9、黄岛区“7.25”青岛粤东酒店配套设备有限公司代某强触电事故调查组的事故调查报告1份，以此证明：被告自2015年7月22日实际入场施工；因被告方带进场地的施工人员违反安全生产承诺，违规用电发生安全事故，有关部门在事故发生后将施工现场封存；被告未经原告同意，擅自将厨房通排风工程分包给第三方青岛粤东酒店配套设备有限公司，且未告知原告，仍以被告的名义组织施工；“7.25”安全事故发生时，尚未到原告支付预付款的履行期限，由于被告擅自转包主要工程且面临高额赔偿，原告行使不安履行抗辩权，暂停支付预付款。被告称其未调取过调查报告，对证据9的真实性无法确认。对于证明事项，被告认为调查报告仅是对事实的认定，无法认定法律适用问题，而且安全事故的发生不必然导致本案合同无法继续履行，即使被告对安全事故的发生有一定责任，也不能认定被告在履行合同过程中存在违约。被告向本院提交以下证据：1、编号BQ/60-10/2S/006厨房设备采购及安装合同1份，该合同除签订时间一栏空白，其他内容与原告提交的合同一致，被告以此证明：合同约定开工日期以原告出具进场通知为准开始起算，而原告未向被告发出进场通知；原告应当在合同生效后10日内支付合同总价20%的预付款，以原告主张的2015年7月13日合同生效计算，原告应在2015年7月23日前付款；合同违约金约定过高，且只有对被告的约束，显失公平。原告对证据1的真实性没有异议，对证明事项有异议，认为被告对支付预付款期限计算有误，应为合同生效后10个工作日，非日历日，且不存在违约金约定过高的问题。2、设备价格单及照片29张，以此证明被告为履行合同已制作完成的厨房设备，根据合同附件1及投标书报价，计算设备造价为304922元，因原告违约导致合同无法履行，应赔偿给被告造成的经济损失。3、青岛粤达厨房设备有限公司编号HJZB-2050514112投标书1份，以此证明投标书中的设备价格单记载了需制作设备名称、规格、单价、外观等，印证证据2证明的损失情况。4、光盘一张，以此证明证据2所列厨房设备的真实性。原告对证据2中照片的真实性不予认可，认为仅凭照片不能证明所列设备系被告为履行本案合同而制作，不能证明与本案有关；对证据2中设备价格单和证据3的真实性没有异议，但不能印证被告证据2的证明事项；认为证据4与本案没有关联，不予质证。5、2015年5月22日电汇凭证1份，以此证明被告向原告交纳投标保证金14000元，投标结束后原告应予返还。原告对证据5电汇凭证的真实性没有异议，认可收到保证金14000元，但认为被告在合同签订后未提交履约保函，根据招标文件规定，保证金不予退还。原告通过电子邮件发给被告的编号HJZB-2050514112招标文件1份，以此证明根据招标文件规定，投标报价低于500000元的不需要提供保证金，本案合同金额487000元是最终报价，被告不应缴纳保证金。原告对招标文件的真实性没有异议，认为报价以投标书为准，被告投标报价为628266元，且已经实际缴纳保证金，原告不予返还保证金的原因是被告未提交履约保函。7、运货清单1份及照片4张，以此证明被告已在合同期限内将原告定制的全部厨具制作完毕，并将部分厨具运到原告厂区进行了安装；根据合同附件供货范围及分项价格表，被告已运到原告厂区的厨具货值139842元。原告对证据7的真实性有异议，认为运货清单系被告单方制作，没有原告的签收记录，照片也体现不出运至原告工地哪些具体设备，原告对被告主张的设备数量、规格以及价格等均不予确认。8、光盘一张，称系被告法定代表人于2015年8月以手机录制，以此证明2015年7月25日安全事故发生后，原告不允许被告人员再进入厂区，导致合同无法继续履行。原告对证据8的证明效力不认可，认为录制时间以及其中人员身份等均无法确定。9、被告申请证人出庭作证，以此证明被告已将证据7运货清单中的设备运送至原告处。证人高某，男，1972年10月3日出生，汉族，居民身份证住址山东省沂南县辛集镇金彭店村二组163号，身份证号。证人称，其从事个体运输，2015年7月底，受被告法定代表人委托将一车厨具运至胶南泊里海晶化工厂，具体运送货物的数量、规格型号等不清楚，海晶也没有签收，直接卸载在海晶工厂。原告对证人身份及其证言有异议，认为证人为被告送货，存在利害关系，且证人无法说明具体送货时间、送货标的，也没有原告收货确认，证人证言不应采信。被告称运费已与证人当场结清，双方无利害关系，对证人证言的真实性和证明效力没有异议。被告要求证人辨认证据7运货清单，证人表示清单所列设备系其运送。综合当事人陈述及举证、质证，本院对以下事实予以确认：2015年5月15日至5月20日，原告青岛海晶化工集团有限公司发布招标公告，招标项目名称为青岛海晶化工集团有限公司40万吨/年聚氯乙烯搬迁项目厨房设备采购，招标文件对投标人的投标资格、项目工程进度、性能保证、技术服务以及报价提出具体要求，包括要求投标人具有独立履行合同的能力、具备承担投标项目的能力、选派有经验的技术人员进行现场安装等，同时明确招投标文件作为合同组成部分，招标要求及投标承诺作为合同有效条款。招标文件还规定，报价方应提供不少于报价总价2%的报价保证金，报价低于50万元的不需要提供保证金，中标方应在合同条款规定的时间内，按询价方要求的履约保函格式向询价方提供不少于预付款或订金金额的履约保函，否则保证金将被没收。2015年5月22日，被告向原告缴纳报价保证金14000元。2015年5月26日，被告青岛粤达厨房设备有限公司提交投标书，表示完全同意原告招标文件要求，愿以628266元的合同价承担招标工程。投标书对被告的企业资质、施工业绩、报价货物数量及价格等作出说明，并对设备用料标准、施工方案、工程质量、安全生产和工期进度等作出安排和承诺。其中载明，工程总期为25天（日历天），包括：生产前协助买方深化图纸设计及备料、外购设备订货、厂制品生产、设备进场前图纸现场复核、抽气烟罩和风管设备进场及安装、排烟机和自然风蘑菇帽设备进场安装、竣工前清场、清洁、消毒、试车自检、买方操作人员使用培训及工程验收等；被告选派质量意识强、技术水平高、对工程设计意图吃得准的员工参与项目工程，对相关管道等技术复杂、难度大、精度高的工序和操作，派技术熟练、经验丰富的工人完成；安全施工方面，被告承诺施工前检查施工现场工作环境是否存在不安全隐患，不安全时立即停工，以防发生意外事故，电气作业时切断电器设备电源，作业前对设备线路、绝缘情况进行检测，切断电源后使用绝缘工具或穿戴绝缘手套进行操作，防止触电事故，做好人身安全保护措施。2015年6月23日，原告向被告发出中标通知。2015年7月13日，原、被告签订厨房设备采购及安装合同，同时以附件形式确定了供货范围及分项价格表，合同金额487000元，包含原告因被告履行本合同而应支付被告的一切款项，包含但不限于货物采购、运输至原告施工现场、卸车、现场保管、安装、验收及售后服务等费用。合同约定，交货及施工地点为原告位于黄岛区董家口新厂区，运输及装卸等费用由被告承担，设备到货经原告按照质量标准及技术要求验收后方可安装；合同总工期25天，具体开工时间以原告开具的进场通知为准；预付款为合同金额的20%，合同生效后10个工作日内支付。双方还约定，被告应当保证按时交货、完工（履约），每迟延一天应支付合同金额1%的违约金并承担原告因此造成的损失，迟延超过10天的，原告有权解除合同，原告因此解除合同的，被告除退还原告已支付的工程款，还应支付合同总金额1倍赔偿金，并承担原告由此产生的一切费用，包括直接经济损失、追偿损失所产生律师代理费等费用；被告交付货物的质量、数量及工程质量如不能满足合同约定的质量标准，应及时进行更换、修理或补足，如果耽误原告项目顺利执行，原告有权解除合同，原告因此解除合同的，被告除退还原告已支付款项，应支付合同总金额1倍赔偿金，并承担原告由此产生的一切费用，包括直接经济损失、追偿损失所产生律师代理费等费用。合同未尽事宜以招、投标文件为准，合同自原、被告签字并盖章之日起生效。2015年7月21日，被告向原告提交短期施工人员工作证及车辆通行证申请单，申请单内容为：“兹有我公司人员10人、车辆2辆于2015年7月22日至7月29日到董家口厂区食堂施工现场施工，请予办理入厂证件”，后附10名施工人员姓名及身份证号、车辆型号及车牌号。原告安保人员审核后，被告公司经理范雄带领相关人员及车辆于2015年7月22日上午10时入厂。2015年7月25日，被告公司经理范雄带领进场施工的施工人员代某强在厨房通风管安装作业时发生安全事故。黄岛区安监局等相关部门接报后，成立事故调查组进驻现场开展现场保护、勘查等调查处置工作，工程停止施工。事故调查组出具的调查报告认定该事故为一般生产安全责任事故。调查报告载明，被告将厨房通排风安装工程肢解发包给青岛粤东酒店配套设备有限公司施工，未告知原告，仍以被告名义组织施工。被告向原告提交的入场施工申请单中所列10名施工人员，包括粤东公司从业人员代某强等4人。另查明，原、被告签订的厨房设备采购及安装合同，未对被告应提交履约保函的时间做出约定。合同签订后，被告未向原告提交履约保函。
本院认为，原告青岛海晶化工集团有限公与被告青岛粤达厨房设备有限公司签订的厨房设备采购及安装合同，系双方真实意思表示，合同形式及内容未违反国家法律强制性规定，经双方经办人签字、加盖公章后成立并生效。从合同主要条款、双方权利义务及合同目的分析，原、被告之间确立的应为承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。该条文同时对承揽合同中定作人行使违约解除权的情形作出规定，即：承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
本院认为，承揽合同的标的是定作人所要求的，由承揽人所完成的具有特定性的工作成果，承揽人的设备、技术和劳力是决定其工作能力的重要因素，也是定作人选择该承揽人完成工作的决定性因素，故该工作成果只能由承揽人为满足定作人特殊需求通过自己的劳动技能而完成。本案中，原、被告在招、投标文件及最终订立的合同中，未约定承揽人可将其承揽的主要工作交由第三方完成；实际履行中，被告在事先未告知原告的情况下，将厨房通排风工程交第三方青岛粤东酒店配套设备有限公司负责施工。
本院认为，从被告投标书中有关通排风设备进场及安装工作所占整个工程施工进度计划的比重分析，厨房通排风设备的安装工程属于承揽人应亲自完成的主要工作，被告未经原告同意将通排风工程交第三方完成，原告可以依法行使合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于原告要求被告支付逾期违约金58440元，
本院认为，合同第十条约定的每迟延、完工（履约）一天支付合同金额1%，系基于合同得以实际履行的情况下，对迟延履约方违约责任的约定，原告不能在已经选择解除合同作为救济方式的同时，又依此约定主张逾期违约金，故该项诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告支付赔偿金487000元，合同第十条约定，被告迟延履行超过10天或因交付货物的质量、数量及工程质量无法满足合同约定标准从而耽误项目顺利执行，原告因此解除合同的，被告应当支付合同总金额1倍的赔偿金。
本院认为，原告因不同意被告将承揽的主要工作交给第三方完成而选择解除合同，且未就实际损失提交证据加以证明，原告该项诉讼请求，本院不予支持。如前所述，合同约定被告负担原告律师费的情形，仅系原告因被告迟延履行超过10天或交付货物的质量、数量及工程质量不符而解除合同，故原告要求被告支付律师代理费20000元的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告返还垫付款28000元的诉讼请求与本案无关，本案不予处理。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。本案中，被告要求原告返还报价保证金14000元，原告以被告未提交履约保函为由不同意返还。
本院认为，虽然招标文件规定了中标方应在合同条款规定时间内提交履约保函，否则报价保证金不予返还，但原、被告签订的合同中并无有关履约保函的约定，双方也未约定报价保证金在合同签订后可自行转化为履约保证金，原告主张解除权后，合同解除的效力理应及于招、投标文件对双方的约束，原告继续留存投标报价保证金已无法律或合同上的依据，故本院对被告要求返还保证金的反诉请求予以支持。本案合同的解除，系被告作为承揽人，未经定作人同意将本应自行完成的主要承揽工作交第三人，原告依合同法有关规定行使定作人的解除权。因此，被告要求原告承担违约责任、赔偿经济损失的反诉请求，本院不予支持。合同解除后，产生相互返还、恢复原状的结果。被告未提出返还财产的反诉请求，其已经运至原告施工场地的设备可与原告协商取回，或另案主张。被告在反诉要求解除合同的同时，又提出可期待利益损失的诉求。
本院认为，合同解除的效力是使合同恢复到订立前状态，而可期待利益只有在合同完全履行时才有可能产生，且如前所述，本案合同的解除非原告违约所致，故被告要求原告赔偿可期待利益的反诉请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十一条第（二）项、第九十四条第（五）项、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款之规定，
判决如下：解除原告（反诉被告）青岛海晶化工集团有限公司与被告（反诉原告）青岛粤达厨房设备有限公司签订的厨房设备采购及安装合同。
二、原告（反诉被告）青岛海晶化工集团有限公司于本判决生效之日起十日内，返还被告（反诉原告）青岛粤达厨房设备有限公司投标保证金人民币14000元。
三、驳回原告（反诉被告）青岛海晶化工集团有限公司其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）青岛粤达厨房设备有限公司其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费9534元、保全费3387元、反诉受理费3755元，合计16676元，由原告（反诉被告）青岛海晶化工集团有限公司负担4466元、被告（反诉原告）青岛粤达厨房设备有限公司负担12210元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 刘海涛
人民陪审员 蘧 昊
人民陪审员 徐 东
二〇一六年九月一日
书 记 员 林晓玲 微信公众号“”