江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣07民终2242号上诉人（原审被告）韩淑娟，女，汉族，1989年10月28日生，住江西省赣州市赣县。委托代理人彭福林，系上诉人韩淑娟前夫。特别授权代理。被上诉人（原审被告）刘鹰，女，汉族，1966年3月6日生，住江西省赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）彭景荣，男，汉族，1960年1月18日生，住江西省赣州市章贡区。委托代理人李滕，江西南芳律师事务所律师。
上诉人韩淑娟因民间借贷纠纷一案，不服赣州经济技术开发区人民法院（2015）赣开民二初字第1325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院
经审理查明，2014年10月31日，被告彭景荣与案外人赣州市章贡汇禾小额贷款股份有限公司（以下简称汇禾公司）签订《借款合同》[编号：虔汇禾（2014）年个贷字第165号]，约定被告彭景荣向汇禾公司贷款1000000元，贷款期限自2014年10月31日至2015年6月1日，月利率20‰。若被告彭景荣未按时足额偿还贷款本息，应当承担贷款人为实现债权而支付的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等所有费用开支。与此同时，被告韩淑娟与汇禾公司签订《保证合同》[编号：虔汇禾（2014）年个保字第165号]，自愿为被告彭景荣的该笔借款的本息等承担连带责任保证担保，保证期间自主合同项下债务履行期届满之日起两年，《保证合同》中约定：在合同有效期内，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人同意仍在原保证担保的范围内承担连带保证责任。被告韩淑娟同时与汇禾公司签订《抵押合同》[编号：虔汇禾（2014）年抵字第165号]，自愿提供其所有的坐落于赣州经济技术开发区××路东侧××＃店面、××＃店面夹层、××＃车库、××室、××＃车库（房权证号：赣房权证字第××号、Ｓ0××45号、Ｓ0××46号、Ｓ0××47号）为被告彭景荣向汇禾公司的该笔借款的本息等进行抵押担保，双方还办理了抵押登记手续，他项权证号为赣房他证字第××号。签订合同后，汇禾公司于2014年10月31日将借款1000000元转入被告彭景荣的账户。借款后，被告彭景荣仅向汇禾公司支付部分利息。2015年10月20日，汇禾公司与原告刘鹰签订《债权转让协议书》，协议书约定：1、汇禾公司将于2014年10月31日与被告彭景荣签订的《借款合同》约定的所有的本金、利息及该合同赋予汇禾公司的全部权益转让给原告，汇禾公司与韩淑娟签订的《保证合同》、《抵押合同》赋予汇禾公司的权利一并转让给原告；2、截止2015年10月26日，借款本金为1000000元，利息58000元，合计1058000元，原告同意以该价格取得汇禾公司对彭景荣的债权及相应抵押权、保证担保权利，原告应于2015年10月26日将转让款支付至汇禾公司指定账户；3、原告与汇禾公司共同将本协议约定的债权转让事宜通知债务人彭景荣、抵押人及保证人韩淑娟。原告于2015年10月26日将债权转让款1058000元转入汇禾公司账户。2015年11月12日，被告彭景荣在《债权转让协议书》上签名捺印，并在上面注明“彭福林已阅知，本人会告知韩淑娟”。2015年11月17日，原告刘鹰通过快递方式向被告韩淑娟邮寄债权转让协议书，但因被告韩淑娟不接电话、不在指定地点被退回。因原告向两被告催收未果，遂诉至法院请求处理。原告因本案诉讼支付律师代理费30000元。另查明，被告彭景荣向汇禾公司所借的1000000元系用于归还原告借款，该款被告彭景荣于2014年10月31日转入原告刘鹰账户。
原告刘鹰因与被告彭景荣之间的借贷纠纷已向章贡区人民法院提起诉讼，并在章贡区人民法院的起诉中扣减了被告彭景荣归还的1000000元。案外人彭福林系彭景荣儿子，系被告韩淑娟前夫，被告韩淑娟自称其与彭福林于2016年1月离婚。一审法院认为，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。本案中，汇禾公司与原告签订《债权转让协议》，被告彭景荣在协议上签字确认，该协议合法有效。被告彭景荣应按协议约定向原告还本付息。因汇禾公司已将与被告彭景荣签订的《借款合同》约定的本金、利息及全部收益转让给原告，故被告彭景荣除向原告支付债权转让款1058000元外还应自2015年10月27日起以借款本金1000000元为基数、按月利率2%计算利息，并承担原告因本案诉讼支出的律师代理费30000元。关于被告韩淑娟是否应承担保证责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条规定“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任”，被告韩淑娟与汇禾公司在《保证合同》中亦有同样的约定，且韩淑娟当时系被告彭景荣儿媳，按常理应该知道转让之事，原告刘鹰也通过快递方式通知过被告韩淑娟，故被告韩淑娟仍应承担连带责任保证，对于被告韩淑娟辩称原告未通知其转让事宜，不应承担保证责任的意见，不予采纳。关于原告是否在受让债权的同时取得抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。被告韩淑娟与汇禾公司在《抵押合同》中未对抵押权作出特别约定，故汇禾公司在转让债权的同时，抵押权已一并转让给了原告，对于被告韩淑娟辩称未办理抵押变更手续，抵押权消灭的意见，不予采纳。
被告韩淑娟辩称《保证合同》和《抵押合同》上的签名及捺印并非其本人所签所捺，并向本院提出鉴定申请，但之后又以鉴定费用过高为由撤回了鉴定，被告韩淑娟未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对于被告韩淑娟的该辩称意见，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、《中华人民共和国物权法》第一百九十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：
一、被告彭景荣应当在本判决生效后十日内支付原告刘鹰债权转让款1058000元（其中借款本金1000000元、截止2015年10月26日的利息58000元）；
二、被告彭景荣在支付上述款项的同时应自2015年10月27日起以借款本金1000000元为基数、按月利率2%计算利息至借款还清之日止；
三、被告彭景荣应当承担原告刘鹰支付的律师代理费30000元；
四、被告韩淑娟对上述款项承担连带清偿责任；
五、原告刘鹰有权根据《抵押合同》[编号：虔汇禾（2014）年抵字第165号]对被告韩淑娟提供抵押的坐落于赣州经济技术开发区××路东侧××＃店面、××＃店面夹层、××＃车库、××室、××＃车库（房权证号：赣房权证字第××号、Ｓ0××45号、Ｓ0××46号、Ｓ0××47号）的拍卖、变卖或折价款优先受偿。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14782元，由被告彭景荣、韩淑娟承担。韩淑娟不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判上诉人在本案中不承担连带担保责任；案件受理费由被上诉人负担。主要理由如下：1、上诉人与被上诉人彭景荣、案外人汇禾公司签订抵押合同的时间为2014年10月31日，而诉争抵押登记时间为2014年10月30日，故本案抵押权实际上并未设立；2、依据一审查明的事实，被上诉人彭景荣将诉争借款用于归还被上诉人刘鹰欠款，违反了借款合同约定的借款用途（购买农副产品）；3、案外人汇禾公司将债权转让给被上诉人刘鹰并未通知上诉人，故依法上诉人不应再承担担保责任。
被上诉人彭景荣辩称，答辩人只是名义上的借款人，实际借款人为被上诉人刘鹰，且被上诉人刘鹰已归还了诉争借款，故答辩人不应再承担还款责任。被上诉人刘鹰未提供答辩意见。二审查明的事实与一审认定的一致。
本院认为，关于诉争抵押权是否设立的问题。依据《中华人民共和国物权法》的有关规定，设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同，以建筑物或其他地上附着物作为抵押物的，抵押权自办理登记时设立。本案中，从诉争抵押合同和抵押登记的内容来看，抵押权人、抵押人、债务人、抵押物、担保的债务完全一致，且法律并未禁止先办理抵押登记后签订抵押合同的行为，亦未规定该类抵押行为无效。相反，法律规定不动产抵押需办理抵押登记的目的是为了保护抵押权人及善意第三人的合法权益。故上诉人韩淑娟以诉争抵押登记时间先于抵押合同签订时间为由，主张抵押权未设立的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人彭景荣改变借款用途，上诉人韩淑娟应否再承担保证责任的问题。因诉争借款的出借人（债权人）为案外人汇禾公司、债务人为被上诉人彭景荣，上诉人韩淑娟未提供充分证据证明案外人汇禾公司与被上诉人彭景荣协议变更了借款用途。故虽然被上诉人彭景荣改变了借款用途，但并不构成《中华人民共和国担保法》第二十四条规定之情形。因此，上诉人韩淑娟以被上诉人彭景荣改变借款用途为由，主张不承担保证责任的上诉人理由亦不成立，本院不予支持。关于诉争纠纷是否属于债权转让和该债权转让是否通知了上诉人韩淑娟的问题。案外人汇禾公司与被上诉人刘鹰于2015年10月20日签订的债权转让协议书明确约定案外人汇禾公司将其享有的对被上诉人彭景荣享有的债权及相应的抵押权转让给被上诉人刘鹰。同时，因案外人彭福林（系上诉人韩淑娟前夫）在债权转让协议书上表示会将债权转让之事告知上诉人韩淑娟，被上诉人刘鹰通过邮政特快专递履行了通知义务，上诉人韩淑娟亦出庭参加诉讼，客观上已知晓诉争债权转让之事，且该债权转让并未加重上诉人韩淑娟的担保责任。故上诉人韩淑娟主张被上诉人刘鹰系代被上诉人彭景荣还款及其未收到诉争债权转让通知的上诉理由不能成立，本院不予采信。至于被上诉人彭景荣提出的抗辩依据，因其未提起上诉，故应视为接受一审判决之约束。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。上诉人韩淑娟的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14592元，由上诉人韩淑娟负担。本判决为终审判决。
审 判 长 易志胜
代理
审判员 朱志梅
代理
审判员 肖利民
二〇一六年九月一日代理
书记员 刘 琪
书 记 员 郭 敏 关注公众号“”