安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）皖民四终字第00576号
上诉人（原审被告）：达尼特材料科技（芜湖）有限公司,住所地安徽省芜湖市高新技术开发区综合服务区A-1幢。
法定代表人：马向阳，该公司董事长。
委托代理人：戎文欣，该公司法务工作人员。
委托代理人：翟志文，安徽和瑞律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）:江苏省建工集团有限公司,住所地江苏省南京市江东北路301号。
法定代表人：胡志英，该公司董事长。
委托代理人：鞠恒，北京大成(上海)律师事务所律师。
委托代理人：狄青，上海市中茂律师事务所律师。上诉人达尼特材料科技（芜湖）有限公司（以下简称达尼特公司）因与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院2015年6月29日作出的（2012）芜中民一初字第0049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭审理了本案。达尼特公司的委托代理人翟志文、戎文欣，江苏建工集团的委托代理人鞠恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年3月，达尼特公司（甲方）因新建工程（土建工程）需对外招标，工程总造价为23195616元（含税、包工包料）。江苏建工集团（乙方）经竞标后中标。双方于2011年5月17日签订一份《施工合同》，对工程范围、工程期限、开工日期、工程竣工验收日期等均作了明确约定。其中：1、第三条第5项约定“本工程为全承包制，由乙方包工、包料、包质量、包工期、包进度、包政府税收、工程保险、报建手续及费用（由乙方代甲方向当地工程主管机关申领一切许可证）、各项验收费用等，及各种法定执照办理费用，均包括在总价之中，不得再向甲方收取费用或要求甲方支付给政府部门”；2、第六条第4项约定“若乙方逾期超过一个月，为严重违约，视为合同目的不达，乙方应退还甲方已付的所有费用，且甲方有权单方终止本合同并另性委托第三方接手该工程，由此引起的一切费用及损失均由乙方承担”；3、第七条第8项约定“乙方未能履行相关义务，造成甲方损失的，乙方赔偿甲方相关损失，损失难以计算的，依合同总价的10％/项计”；4、第八条第1项、第11项约定“乙方应遵守工程所在地的法律、法规或部门规章，于开工前取得施工许可证，并代为向当地工程主管机关申请领取必须的许可证件”；“乙方不得无故停工或延迟履行本合同，如有延迟经甲方通知后五日内仍未重新施工的，甲方有权要求乙方所有人员离场，乙方接通知后应立即停工并负责遣散人员。但所有在场内的材料器具设备统归甲方使用。续造工程费用、延期损失等均由乙方承担，甲方可在乙方的工程款中直接扣除，不足部分由乙方承担并支付给甲方。保证人应负连带赔偿责任，对于乙方已做部分工作，则由甲方核算已做工程及使用的工料价值，经甲方认可后等工程完工时再行结算，本工程由甲方或甲方指定的第三方接收，乙方不得提出异议或要求赔偿”；5、十七条第2项约定：甲方终止或解除合同后，乙方仍应参照第八条第11项应立即停工，负责遣散工人，并将到场材料机具设备等交由甲方使用，等工程完工后再行结算。甲方无需向乙方支付任何补偿或赔偿费用等。上述《施工合同》签订后，江苏建工集团以达尼特公司提交的实际施工图与报价时的施工图存在较大变化、水电图纸一直未能向江苏建工集团提交，造成该公司对基础部分预埋管线、空洞的位置和分布等情况无法确定影响施工工期为由，于2011年7月8日向达尼特公司致函。2011年7月11日，达尼特公司对江苏建工集团的上述函件回复内容为“施工场地内所有地下电缆网线等分布图已请管委会现场负责人去现场和贵司现场施工人员确认，7月13日之前可完成；水电图纸目前正在进行审图，于7月15日之前可提供给贵司”。由于达尼特公司在招标时未在《招标须知》中向竞标人明确芜湖市地方建设行政主管部门在2010年7月1日下发的《关于加强外地进芜建设企业管理的规定》，该规定明确“建设工程承包人是外地建设企业的，需要外地建设企业先在芜湖市设立子公司，施工合同应由建设方与外地建设企业和该企业的子公司共同签订”。江苏建工集团竞标后，双方又将办理施工许可证等备案义务在《施工合同》中约定由江苏建工集团履行。因江苏建工集团在芜湖市未能设立子公司，故迟迟未能在芜湖市地方建设行政主管部门申领到施工许可证，由于担心双方签订的《施工合同》违反芜湖市地方建设行政主管部门下发的文件规定为无效合同，故未按约定向达尼特公司缴纳工程履约保证金办理相关的备案义务。2011年8月9日，达尼特公司以江苏建工集团未按约定申领施工许可证及缴纳履约保证金等构成违约，向江苏建工集团发函限期要求其纠正。同年8月14日，江苏建工集团以地方建设行政主管部门拒绝为其颁发施工许可证违反了《建设法》和《中华人民共和国行政许可法》的相关规定，且申领许可证依法应由建设方达尼特公司申办为由，向达尼特公司复函，要求达尼特公司依法申请行政复议或提起行政诉讼。同年8月23日，达尼特公司在限期要求江苏建工集团纠正无果后，向其发出解除《施工合同》函，并要求江苏建工集团在收到函件之日起2个工作日内停止所有施工及遣散工作人员，明确对合同中约定归属于甲方所有的物品不得处分，并于撤离施工场地后次日与达尼特公司确认现场已完成的工作量。同年8月26日，江苏建工集团回函表示：同意解除双方之间签订的《施工合同》，但对江苏建工集团严重违约的事实不认可，对达尼特公司要求在2个工作日撤离现场表示其无法完成，并要求达尼特公司在收到该公司函件后对工地现场已完成的工作量进行双方确认，办理结算、支付等移交手续。因江苏建工集团在达尼特公司限定期限内未予撤场，同年8月31日下午14：30分，达尼特公司对施工现场进行了强制接管，双方发生冲突后报警，芜湖市弋江区公安局鲁港派出所出警后在现场维持秩序。达尼特公司在接管时对江苏建工集团已完成工程量进行了拍摄，并在现场明确以现场拍摄的形式作为留存证据，并制作《清场说明》一份，明确：对已建厂房、设施及器械按合同约定留给第三方并由达尼特公司按招标文件与江苏建工集团进行结算；工地上堆放的钢材由江苏建工集团拉走，拉走时进行摄像。达尼特公司彭蓓娜，芜湖市开元工程建设监理有限责任公司刘朝、郑龙霞，第三方江苏扬州建工集团有限公司、杨寒军、庄红星，其他在场人员陶胡建在《清场说明》上签字。2011年9月3日，江苏建工集团向达尼特公司发函要求双方确认已完成的工程量及工地上的临时设施的价格，办理交接手续，并表示对双方不能达成一致意见或不同意江苏建工集团报价设施的，江苏建工集团可将该设施撤离工地，若达尼特公司拒不确认，则视为其对报价及工程量的认可，并附自制《工地数据统计》8份，分别为：1、临时设施及大门价格为847510元；2、零星材料采购价格为155570.80元；3、塔吊基础价格为33666.76元；4、临时道路价格为149083.80元；5、厂房基础施工价格为372315.87元；6、班组结帐为102580元；7、进场材料费价格为1077757元；8、职工工资结算价格为295630元，共计3034114.23元。同年9月8日，达尼特公司给江苏建工集团回函：邀请其到芜湖市高新技术开发区管委会综合服务区进行协商。同年11月28日，因双方协商无果后达尼特公司向芜湖市弋江区人民法院提起诉讼，要求江苏建工集团支付其违约金2319561.6元并承担其诉讼费、律师代理费等。2012年1月6日，江苏建工集团向原审法院提起诉讼，请求判令：1、达尼特公司支付工程款3034114.1元；支付利息60000元（按中国人民银行规定的同期贷款利率自2011年9月2日暂计算至2011年12月31日止，实际要求计算至上述款项付清之日止）；2、达尼特公司应优先清偿工程款，且江苏建工集团对达尼特公司的工程折价或拍卖所得价款具有优先受偿权；3、本案诉讼费由达尼特公司承担。原审诉讼期间，经双方当事人同意，原审法院委托安徽华瑞工程咨询有限公司（简称华瑞咨询公司）对江苏建工集团在撤场前已完成工作量及现场遗留物的价值进行评估。后华瑞咨询公司以双方当事人不能提交齐全资料无法评估为由，向原审法院递交一份《情况说明》，表示同意更换鉴定机构。2013年12月27日，原审法院委托中国建设银行工程造价咨询中心（简称建行工程造价咨询中心）对上述评估内容进行审核评估。2014年7月25日，建行工程造价咨询中心作出建鉴定字WH（2014）007号《鉴定报告书》，结论为：江苏建工集团在达尼特科技公司新建工程中已实际施工的项目和产生的费用造价为632469.86元。该鉴定报告中明确：本次鉴定未计算留滞施工现场的建筑材料的价值。原审另查明：1、2010年7月1日，芜湖市住房和城乡建设委员会、芜湖市财政局、芜湖市交通运输局、芜湖市税务局、芜湖市工商行政管理局、芜湖市地方税务局、芜湖市招标采购交易中心管委会办公室、芜湖市港航管理局联合下发《关于加强外地进芜建设企业管理的规定》的通知，上述发文中第五条规定：施工合同应由建设方与外地进芜建设企业的公司和子公司共同签订。2、2011年12月26日，达尼特公司在诉讼中单方委托芜湖中天工程咨询有限公司对江苏建工集团承建的新建厂房工程的“基本建设工程结算书”进行审核，并向本院提交了芜中价基审字（2011）第0632号《造价咨询报告》一份，结论为：达尼特公司新建厂房工程原申报结算额为3034114.23元，审核为367733.79元，核减2666380.44元。报告中明确：该报告仅供建设单位参考、不作为结算依据。3、2012年12月21日，芜湖市弋江区公安消防大队对第三方江苏扬州建工集团有限公司交付的上述工程进行了竣工后的消防验收，并出具了弋公消竣备字（2012）第0013号《建设工程竣工验收消防备案凭证》一份。原审认为：
一、本案《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且通过达尼特公司招标、江苏建工集团竞标而成，合同内容不违反国家相关的法律、法规和禁止性规定，应为有效合同，对双方当事人均具有约束力。
二、达尼特公司在《工程招标须知》中，未告知竞标人关于芜湖市建设行政主管部门对建设工程承包人为外地建设企业，需先在芜湖市设立子公司，且施工合同由建设方与外地建设企业和该企业的子公司共同签订的规定，而双方在合同中将申领施工许可证的义务约定由江苏建工集团代办。根据我国《建筑法》第七条,《建筑工程施工许可证管理办法》第二条规定“建筑工程开工前，建设单位应当向建设行政主管部门申请领取施工许可证”。本案建设方为达尼特公司，故其为申领施工许可证的义务人，达尼特公司应在江苏建工集团无法代办申领施工许可证的情况下依法向建设行政主管部门申领。达尼特公司在施工合同中将依法应由自己履行的义务约定由江苏建工集团代为履行，并在江苏建工集团无法申领施工许可证的情况下主张其违约于法无据。江苏建工集团主张施工许可证应由达尼特公司申领，其不构成违约的理由成立。
三、由于江苏建工集团未能申领到施工许可证，且履约保证金迟迟未缴纳，达尼特公司向其发出解除《施工合同》函，江苏建工集团对收到此函，并回函同意解除《施工合同》的事实无异议，故对双方已实际解除《施工合同》的事实予以认定。根据我国《合同法》的相关规定，双方理应对已完成的工作量进行结算。双方当事人在本案中均提交相应证据证明江苏建工集团已完成的工作量，但双方对彼此提交的证据均不认可，且证据来源的形式违背双方在《施工合同》中的约定，故不予采信。经双方当事人同意，原审法院委托建行工程造价咨询中心对江苏建工集团在撤场前已完成工作量及现场设施、材料进行审核评估。鉴定机构对双方当事人提交的现有证据及庭审查明的事实、谈话笔录等审核后，评定江苏建工集团实际施工的工程量和产生的费用为632469.86元。江苏建工集团虽对鉴定机构的评定方式及结论有异议，主张不应以双方《施工合同》约定的条款进行审价，而应按其实际发生的金额进行审计，但对该主张未提交相应的依据，且达尼特公司不认可，故对鉴定机关已作出的评估数额予以确认；因双方未能对工程量达成一致意见，致使鉴定机关在《审计报告》中对隐蔽工程、电缆架设、方样的完成部分未进行审价，对此，鉴定机构已在庭审中予以明确，并对留滞施工现场的建筑材料数量与种类在《鉴定报告》中明确“本次鉴定未计算留滞施工现场的建筑材料的价值”。因江苏建工集团举证不能，其主张达尼特公司支付工程款3034114.1元的请求不能全部得到支持；江苏建工集团可对未审价部分，在收集证据后另行起诉。双方在施工合同中约定，若江苏建工集团撤场，其工程量等工程完工时再行结算。故达尼特公司理应支付该工程完工后逾期支付江苏建工集团工程款的利息，利息自2012年12月21日芜湖市弋江区公安消防大队为该工程出具《建设工程竣工验收消防备案凭证》之日起计算。综上，原审法院依据《中华人民共和国建筑法》第七条，《建筑工程施工许可证管理办法》第二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条之规定，判决：
一、达尼特材料科技（芜湖）有限公司于判决生效之日起十日内向江苏省建工集团有限公司支付工程款632469.86元，并以632469.86元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，支付自2012年12月21日起至判决生效后确定给付之日止的利息。
二、驳回江苏省建工集团有限公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费31553元、鉴定费35000元，共计66553元，由江苏省建工集团有限公司负担24976元，达尼特材料科技（芜湖）有限公司负担41577元。达尼特公司不服上述判决，上诉请求二审法院撤销原审判决，依法改判；重新分担一、二审诉讼费用。理由是：1、原审判决对多项事实的认定存在错误，且前后矛盾，逻辑混乱。2、江苏建工集团因举证不能，其主张3034114.1元工程款的诉讼请求未能得到全部支持，应承担举证不能的后果。原审判决不应向其释明，可对未审价部分，在收集证据后另行起诉。3、涉案鉴定报告的形成存在程序违法和错误：鉴定人员无权对证人证言的真实性作出认定；鉴定材料中多份谈话笔录存在两名记录人；以谈话笔录替代《工务周报表》记录的40%工程完成率；无任何依据计算安全卫生费用及营造综合保险费1449.20元和环保费；洗车台、空调仅凭将江苏建工集团的主张计入工程造价。4、原审判决诉讼费用的承担有违比例原则。江苏建工集团答辩称：本案工程款经鉴定，达尼特公司对该鉴定数额已无异议。一审判决中关于钢材费用和遗留在现场的钢材电缆费用，江苏建工集团可在收集证据后另行起诉的说明正确。一审鉴定报告作出后，江苏建工集团调整了诉讼请求，因此，一审法院对鉴定费、受理费的分担比例正确。请求二审法院维持一审判决。二审庭审中，双方当事人均无新的证据提交。经法庭询问，达尼特公司对建行工程造价咨询中心在本案中所作的鉴定结论不持异议。
本院认为：涉案施工合同业已解除，双方终止履行。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”江苏建工集团在本案中主张的已完成施工的工程款和产生的费用，经原审法院委托鉴定机构进行鉴定，原审法院依据该鉴定结论判决达尼特公司予以支付，符合法律规定。二审庭审中，达尼特公司已明确表示对鉴定结论的数额不持异议，故其上诉认为涉案鉴定程序违法和鉴定结果存在错误的理由不能成立。原审判决对《鉴定报告》中未进行审价部分的价款所作的释明，并不违反法律的规定；对案件受理费、鉴定费分担的比例也无明显不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。达尼特公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4530元，由达尼特材料科技（芜湖）有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理
审判员 廖 永 结
代理
审判员 吴 辉
二〇一六年九月一日
书 记 员 徐珍妮（代）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 来自：