甘肃省平凉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘08民终254号
上诉人（原审被告）：张富代，男，1972年1月3日出生，汉族，农民，住甘肃省华亭县马。
上诉人（原审被告）：吴续琴（系张富代之妻），女，1982年6月5日出生，汉族，农民，住址、职业同张富代。
被
上诉人（原审原告）：张继杰（曾用名张晓明），男，1968年1月14日出生，汉族，农民，住甘肃省华亭县。
被
上诉人（原审原告）：田丁雄（系张继杰之妻），女，1970年1月8日出生，汉族，农民，住址、职业同张继杰。
上诉人张富代、吴续琴因与被上诉人张继杰、田丁雄健康权纠纷一案，不服甘肃省华亭县人民法院（2016）甘0824民初267号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，均无新证据提交，故不开庭进行了审理，本案现已审理终结。张富代、吴续琴上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担任何责任。事实和理由：张富代和吴续琴并没有打过张继杰，张继杰受伤不是上诉人造成的，打架时派出所来人已经调解过了，说都是皮外伤，肋骨骨折是张继杰干活时受伤的，与张富代和吴续琴无关。张继杰受伤轻微，不足以构成10级伤残等级，鉴定意见错误。原审对张继杰提交的证据除证据8之外均未组织质证，就作为认定案件事实的根据，程序违法。张继杰、田丁雄辩称，张继杰肋骨受伤就是张富代殴打所致，张富代所称干活时受伤并没有导致肋骨受伤，有医院病历、诊断证明和派出所的询问笔录为证。鉴定机构作出的十级伤残鉴定意见正确。原审程序合法，所有证据均已质证。张继杰、田丁雄向一审法院起诉请求：判令张富代和吴续琴赔偿张继杰各项损失共计36340.41元（其中医疗费7927.81元、误工费10200元、伙食补助费760元、营养费380元、护理费1750.6元、残疾赔偿金11472元、交通费350元、精神抚慰金2000元、鉴定费1500元）；赔偿田丁雄各项损失共计4173.8元（其中医疗费2763.44元、误工费525.18元、伙食补助240元、营养费120元、护理费525.18元）。一审法院认定事实：2015年11月28日14时38分，张富代因自家耕牛进入邻居张继杰家苜蓿地啃食苜蓿一事，与张继杰发生厮打，后被人拉开。在此过程中，吴续琴将田丁雄鼻子打破出血，田丁雄将吴续琴面部打肿。张继杰当场报警，马峡派出所出警后双方停止打架。后张继杰在华亭县医院住院治疗18天，诊断为多发软组织挫伤、左侧第11肋骨骨折，花去医疗费7915.81元；田丁雄在华亭县医院住院治疗5天，诊断为多发软组织挫伤，花去医疗费2753.44元。张继杰经甘肃明证司法物证鉴定所鉴定为十级伤残，遂起诉法院，请求判令张富代与吴续琴赔偿。一审法院认为，本案的起因是张富代与吴续琴家的牛进入张继杰家的苜蓿地致双方争吵而引起的，双方遇事不能冷静处理，采取谩骂进而相互撕打致张继杰、田丁雄、吴续琴受伤，双方均有过错。纵观打架事件的起因、过程，张富代与吴续琴致张继杰和田丁雄受伤住院，应负主要责任，即承担60％的责任较为客观。张继杰、田丁雄主张张富代赔偿张继杰医疗费7927.81元（含复印费12元）、赔偿田丁雄的医疗费2763.44元（含复印费10元），有华亭县人民医院的住院收费票据、复印费收据在卷印证，予以认定；张继杰、田丁雄主张的张继杰误工费10200元、田丁雄误工费525.18元，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”张继杰提供的华亭县新宇建筑有限责任公司开具的证明，没有用工合同，也没有工资表册，不能证明其是该公司的正式职工，也没有提供其近三年的平均收入，其误工期限应自2015年11月28日起至2016年1月17日止共51天。按照甘肃省2015年农、林、牧、渔业人均工资31950/年计算，日工资为87.53元，41天计4464.03元。田丁雄无收入证明，按照甘肃省2015年农、林、牧、渔业人均工资31950/年计算，日工资为87.53元，务工期限为住院期5天共计437.65元；张继杰、田丁雄主张的张继杰护理费1750.6元、田丁雄护理费525.18元，根据张继杰、田丁雄伤情，其活动受限需要护理，参照务工情况张继杰的护理费应为87.53元×18天即1575.54元。田丁雄护理费应为87.53元×5天即437.65元。张继杰、田丁雄主张的张继杰伙食补助费760元、田丁雄伙食补助费240元，按照实际住院天数，参照当地一般工作人员出差补助标准每天40元计算，张继杰的伙食补助费应为40元×18天即720元。田丁雄伙食补助费应为40元×5天即200元；张继杰、田丁雄主张的张继杰营养费380元、田丁雄营养费120元，没有需要加强营养的医嘱，故不予支持；张继杰、田丁雄主张的交通费350元，由于张继杰、田丁雄提供的票据是加油费，且出自同一天。但结合本案实际，张继杰、田丁雄受伤住院其亲属护理、探望及检查等因素，故可酌情支持100元；张继杰、田丁雄主张残疾赔偿金11472元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，伤残赔偿金应按甘肃省2014年的农村人均纯收入5736元计算，赔偿20年，根据其伤残等级赔偿10％为11472元。关于张继杰、田丁雄请求张富代赔偿精神抚慰金2000元的问题，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”本案中，残疾赔偿金即为精神抚慰金，故对张继杰、田丁雄的这一诉讼请求不予支持。伤残鉴定费1500元，有票据支持印证，应予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第六项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，
判决如下：
一、被告张富代、吴续琴赔偿原告张继杰医疗费7927.81元（含复印费12元）、误工费4464.03元、护理费1575.54元、伙食补助费720元、交通费100元、残疾赔偿金11472元、鉴定费1500元，共计27759.38元的60%即16655.6元。其余损失原告张继杰自负。
二、被告张富代、吴续琴赔偿原告田丁雄医疗费2763.44元（含复印费10元）、误工费437.65元、护理费437.65元、伙食补助费200元，共计3838.74元的60%即2303.2元。其余损失原告田丁雄自负。
三、驳回原告的其他诉讼请求。以上一、二项限判决生效后30日内付清。案件受理费406元，原告张继杰、田丁雄承担162.4元，被告张富代、吴续琴承担243.6元。二审中，当事人没有提交新证据，一审法院认定事实正确，本院予以确认。
本院认为,张富代和吴续琴上诉称张继杰的肋骨骨折与张富代无关，根据华亭县公安局马峡派出所的行政处罚决定书及张富代、王发陈、张建纲、张继福在派出所询问时的陈述，可以证明张富代确实殴打了张继杰。打架后第二天张继杰即在华亭县人民医院住院治疗，住院原因为：被人打伤，后被诊断为：多发软组织挫伤、左侧第11肋骨骨折。打伤与住院仅隔一天，具有一定的连续性。张富代无证据证明张继杰在住院前还受到过其他侵害并导致第11根肋骨骨折，故张富代的辩解理由不能成立。原判根据双方的过错程度判决由张富代和吴续琴承担一部分赔偿责任并无不当。张继杰上诉称鉴定意见错误，但并未申请重新鉴定，甘肃明证司法物证鉴定所作为依法成立的鉴定机构，其鉴定人员亦具有相应的鉴定资质，根据张继杰提供的鉴定资料，依法作出鉴定意见，鉴定程序合法，故对该鉴定意见予以采纳。故上诉人的该项上诉理由不能成立。张富代和吴续琴上诉称原审程序违法，未对证据8之外的其他证据进行质证，经审查，其他证据在法庭上均已出示，但张富代和吴续琴拒不质证，视为放弃质证，一审法院经审查，结合其他证据对这些证据予以综合分析认定，并无不当。综上所述，上诉人张富代和吴续琴的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费274元，由张富代负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张 厉
审 判 员 白皎洁
代理
审判员 王 岚
二〇一六年九月一日
书 记 员 任妮娜 来自