贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）黔23刑终159号原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。上诉人（原审被告人）王文亮，男，1992年8月27日生于贵州省兴义市，汉族，初中文化，农民，住兴义市。因本案于2015年9月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现押于兴义市看守所。辩护人邹帮慧、蒋顺花，贵州权衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）丁伍平，男，1975年9月20日生于贵州省兴义市，回族，初中文化，农民，住兴义市。因本案于2015年9月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现押于兴义市看守所。原审被告人姚明远，男，1986年6月18日生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，无业，住兴义市。因犯故意伤害罪于2005年7月11日被判处有期徒刑五年，2010年2月20日刑满释放。因本案于2015年9月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现押于兴义市看守所。贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人王文亮、丁伍平犯贩卖毒品罪，原审被告人姚明远犯非法持有毒品罪一案，于2016年5月17日作出（2016）黔2301刑初64号刑事判决。原审被告人王文亮、丁伍平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派代理检察员梁艳艳出庭履行职务。上诉人王文亮、丁伍平、原审被告人姚明远及王文亮的辩护人邹帮慧、蒋顺花到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年9月22日14时许，被告人姚明远到兴义市桔丰路惠民小区被告人丁伍平住处购买冰毒和麻古，因丁伍平无冰毒，遂打电话向被告人王文亮购买冰毒。同日15时许，王文亮带着冰毒到丁伍平住处，将部分冰毒卖给丁伍平，并从丁伍平处购买了部分麻古。随后丁伍平又将从王文亮处购买的冰毒和自己持有的麻古卖给姚明远。同日17时许，公安民警在惠民小区门口抓获王文亮、姚明远，当场从王文亮身上查获冰毒8包，净重33.9克，麻古14粒，净重1.3克；从姚明远身上查获冰毒1包，净重9.9克，麻古11粒，净重1.1克。同日20时许，公安民警在惠民小区5栋2单元102室抓获被告人丁伍平，当场从该室一桌子上的黑色盒子内查获冰毒6包，净重1.65克，麻古118粒，净重9.1克。经鉴定，所查获的冰毒和麻古中均检出甲基苯丙胺成分。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百四十八条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人王文亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八千元。
二、被告人丁伍平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零三个月，并处罚金人民币六千元。
三、被告人姚明远犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
四、随案移送MIL白色手机一部、OPPO黑色手机一部、SAMSUNG金色手机一部、人民币700元予以没收，上缴国库；红包1个、纸盒子1个、电子秤1个予以没收。宣判后，原审被告人王文亮、丁伍平不服。王文亮以“认定事实不清，未减除用于自身吸食的毒品数量；量刑过重”为由，提起上诉；其辩护人提出“王文亮系吸毒人员，在其身上查获的毒品数量不应全部计入贩卖毒品数量；有坦白情节；量刑过重”的辩护意见为王文亮辩护。原审被告人丁伍平以“查获的毒品是自己吸食的，未贩卖毒品；量刑过重”为由，提出上诉。出庭检察员提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判”的检察意见。
经审理查明，原判认定2015年9月22日，上诉人丁伍平从上诉王文亮处购得毒品甲基苯丙胺（冰毒）11.55克后，向原审被告人姚明远贩卖甲基苯丙胺9.9克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1.1克及丁伍平在向王文亮购买甲基苯丙胺用于贩卖的同时，贩卖甲基苯丙胺片剂1.3克给王文亮，王文亮被抓获后，从其身上查获甲基苯丙胺33.9克的事实清楚。据以认定上述事实的证据，已在一审判决中分项列述，并经一、二审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，上诉人王文亮丁伍平、原审被告人姚明远及王文亮的辩护人均未提出新的证据。本院对原判认定事实和所列证据予以确认。
本院认为，上诉人王文亮、丁伍平、原审被告人姚明远违反国家禁毒法律、法规，王文亮、丁伍平明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；姚明远明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪，均应依法惩处。姚明远归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。丁伍平所提“查获的毒品是自己吸食的，未贩卖毒品”的上诉理由，经查，丁伍平为贩卖而从王文亮处购买毒品甲基苯丙胺后向姚明远贩卖及将自己持有的甲基苯丙胺片剂向王文亮、姚明远贩卖的事实有丁伍平、王文亮、姚明远在侦查阶段所作供述及查获的毒品予以证实，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，该上诉理由不能成立，不予采纳。王文亮所提“认定事实不清，未减除用于自身吸食的毒品数量”的上诉理由及辩护人所提“王文亮系吸毒人员，在其身上查获的毒品数量不应全部计入贩卖毒品数量”的辩护意见，经查，王文亮虽系吸毒人员，但其系在实施了向丁伍平贩卖毒品的行为后被抓获，对于有吸毒情节的贩毒人员，其购买毒品的数量应认定为贩卖毒品的数量，购买毒品无法查明时，按照能够证明的贩卖数量及被查获的毒品数量认定为其贩卖的毒品数量，故王文亮的贩卖数量应包含被查获的毒品数量，该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。王文亮辩护人所提“具有坦白情节”的辩护意见，经查，王文亮在一审庭审中否认贩卖毒品的犯罪事实，不能认定具有坦白情节，该辩护意见不能成立，不予采纳。王文亮及辩护人、丁伍平所提“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据王文亮、丁伍平贩卖毒品的数量和犯罪情节对其在法定刑幅度内判处刑罚，量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。丁伍平在一审庭审中否认贩卖毒品的事实，不能认定为具有坦白情节，原判认定其具有坦白情节不当，本院予以纠正。出庭检察员所提检察意见符合本案事实及法律规定，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 蒋文禄
审判员 简 坤
审判员 刘 忠
二〇一六年九月一日
书记员 黎 漓 来自