山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋09民终605号上诉人（原审被告）太原蓝邦装饰工程有限公司，住所地：太原市小店区太榆路3号学府逸居B座2210号。
法定代表人：李宇峰，职务：总经理。被上诉人（原审原告）曲志斌，男，1967年9月22日生，汉族，定襄县人，农民，现居太原市迎泽区。
上诉人太原蓝邦装饰工程有限公司与曲志斌因建设工程合同纠纷一案，不服定襄县人民法院（2015）定商初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理��被上诉人曲志斌到庭参加诉讼，上诉人太原蓝邦装饰工程有限公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。太原蓝邦装饰工程有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回原审原告诉讼请求或者发还重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，在双方签订的《施工协议》中，双方明确约定了付款方式，第一次付款28000元上诉人已收到，但在木工进场前应当支付30000元，直至木工完工豆没有收到付款，上诉人无奈与被上诉人协商时被上诉人声称已将30000元打入赵磊个人账户，而上诉人对此并不知情，后经查证，这三万元是被上诉人与赵磊之间的个人债务，与上诉人无关，后油工进场时被上诉人也没有给付工程款，是被上诉人违约，从而导致合同无法履行。曲志斌答辩称：被上诉人是分三次给付上诉人工程款的，第一次是28000元，第二次按照合同约定，在木工进场时给付了上诉人处的职工赵磊30000元，因为合同也是和赵磊签订的，我认为给赵磊钱就是给上诉人公司钱，被上诉人和赵磊没有任何经济往来，我们之前也不认识，就是在上诉人给我另外一个工地施工时和赵磊才有业务往来，所有业务都是和赵磊联系，第三次是2014年9月19日木工退场，油工进场时给了上诉人公司的刘姓工程师40000元。我方认为一审认定事实清楚，应当予以维持。曲志斌向一审法院诉讼请求：1、解除原被告之间签订的《山西蓝邦装饰装修工程施工合同协议条款》；2、判令被告退还多收的四万元工程款；3、判令被告赔偿因施工不合格和违约造成的损失；4、诉讼费用和鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月10日，原告曲志斌委托其妻邢雪梅与被告太原蓝邦装饰工程有限公司签订《山西蓝邦装饰装修工程施工合同协议条款》，约定由被告为原告所有的位于定襄县河边镇河二村圣贤小区2号楼3单元301室的住宅楼房一套进行室内装潢装修。工程期限70天，开工日期为2014年8月10日，竣工日期为2014年10月25日。合同工程造价为128000元。工程款分五次支付，第一次于水电瓦工进场时支付28000元，第二次于木工进场时支付30000元，第三次于油漆工进场时支付40000元，第四次于主材渣、壁完工时支付20000元，第五次尾款10000元，于验收合格后支付。合同约定，原告未按期支付工程款，合同工期相应顺延；因被告责任不能按期完工，工期不顺延，因被告原因造成工程质量存在问题的，返工费用由被告承担，工期不顺延。原告未按期支付工程款或者因被告方原因致使工期延误的，每延误一天向对方支付合同额千分之0.01元的违约金。合同还���定了其他事项，并由被告赠送榻榻米、阳台保温、阳台低柜。合同由原告委托代理人邢雪梅和被告委托代理人赵磊签字，被告公司盖章确认。合同履行过程中，原告于2014年8月10日支付被告28000元，于2014年8月28日和8月30日分两次向被告委托代理人赵磊银行账户转账30000元，于2014年9月19日交付被告公司刘姓工程师40000元。被告在原告住宅楼内完成的装修工程量价款，经山西嘉信司法鉴定中心鉴定为55503.08元，部分综合性费用如搬运费、远程费、材料运输费、垃圾清运费因工程未竣工未计入工程造价内，约定赠送的榻榻米、阳台保温、阳台低柜部分完工，暂未计入工程造价内。原告支付鉴定费6000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人都应按照约定履行自己的义务。
原告曲志斌与被告太原蓝邦装饰工程有限公司签订的《山西蓝邦装饰装修��程施工合同协议条款》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行。被告委托其公司员工赵磊与原告协商并签订合同，合同中被告负责人处由赵磊签名，由被告公司盖章确认。被告的行为使原告相信其职工赵磊有代理权，在被告没有以合理、明示的方式明确赵磊的授权范围的情况下，原告向赵磊作出的履行合同行为的后果，应当由被告承担。因此，原告于2014年8月28日和8月30日两次向被告委托代理人赵磊银行账户转账30000元，应视为对合同的履行。被告在收取原告支付的合同约定的前三次工程款98000元后，至今未能完成合同约定的工程，已经构成违约，被告应当按照合同约定的履行期限（2014年10月25日）起向原告支付违约金。违约金约定每天为合同额千分之0.01元，没有违反法律规定，应予支持。原告请求解除双方签订的合同，被告在庭审中也表示可���解除，故此项请求本院予以支持。被告完成的工程量价款经山西嘉信司法鉴定中心鉴定为55503.08元，其他合同中约定赠送的项目均已完工，庭审中原被告双方对此鉴定结论提出异议，但均没有证据予以反驳，故此鉴定意见应当做为定案依据。原告要求返还工程款40000元，本院予以支持。原告支付的鉴定费6000元，属于为查明案情而支付的合理费用，可由原被告平均负担，各负担3000元。原告主张的工程不合格造成的损失，未能提供足够证据加以证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十五条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：
一、解除原告曲志斌与被告太原蓝邦装饰工程有限公司于2014年8月10日签订的《山西蓝邦装饰装修工程施工合同���议条款》。
二、被告太原蓝邦装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告曲志斌工程款40000元及违约金（违约金从2014年10月26日起算至合同解除之日止，每天按合同额千分之0.01即1.28元计算）、鉴定费3000元。
三、驳回原告其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点主要为被上诉人交付赵磊的30000元是否可以认定为工程款的给付。本案中，上诉人对第一次收取被上诉人人30000元和第三次收取40000元工程款的事实予以认可，本院对此予以确认，对于第二次工程款的给付，上诉人在一审过程中认可赵磊是其公司的设计师，同时，在双方签订合同时，赵磊作为乙方（太原蓝邦装饰工程有限公司）的委托代理人在合同中签字，在双方签订的合同中对具体付款对象及账户没有明确约定的前提下，被上诉人将30000元打入上诉人的委托代理人赵磊账户的行为可以认定为对合同付款约定的实际履行，对于上诉人提出被上诉人与赵磊之间有经济往来的上诉理由，因未向本院提交相关证据，本院对此不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人太原蓝邦装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 孙 建 新
审判员 田 青 苗
审判员 梁���峰
二〇一六年九月一日
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