{C}云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云28民终436号
上诉人（原审被告）：杨某某，男，苗族。
被
上诉人（原审被告）：李某某，女，苗族。
上诉人杨某某与被上诉人李某某离婚纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2016）云2823民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨某某、被上诉人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨某某上诉请求：1、请依法撤销勐腊县人民法院（2016）云2823民初15号民事判决书第2项，改判共同生育女儿杨芬、儿子杨金鑫随上诉人共同生活，由被上诉人每月支付杨芬、杨金鑫抚育费1000元。2、请依法撤销一审判决第三项中“夫妻共同财产位于藤蔑山旧寨组轮歇地范围内橡胶林地1片（四至界限为东至小石岩小箐、西至结菜塘小箐、南至扎哥河、北至小石岩丫口），由杨某某、李某某各经营管理一半。”3、请依法判决上诉人与被上诉人各享有存款4000元(该存款由被上诉人持有)。其主要上诉理由是：1、被上诉人从2014年以来抛家弃子、离家出走，对两个子女、对家庭、丈夫不闻不问，从没有拿过一分钱给子女，没有尽到过任何作母亲的职责。被上诉人经常在外漂泊、居无定所，如果儿子杨金鑫判随被上诉人生活，被上诉人没有能力给儿子一个��稳的生活学习环境。上诉人收到一审判决书后，婚生子女杨芬、杨金鑫及上诉人的父母抱头痛哭，他们都不愿意分离，整天以泪洗面、不吃不喝，特别是杨金鑫一直哭闹、觉也睡不着、饭也吃不下、书也不想读、一直哭闹、不愿分开，不愿跟被上诉人共同生活，坚决要求与上诉人和姐姐杨芬一起不愿分开。2、一审认定位于藤蔑山旧寨组的轮歇地范围内橡胶林地一片属夫妻共同财产不实。该地系上诉人、被上诉人及上诉人父母的家庭共有财产。因自上诉人结婚前，上诉人就与上诉人父母共同生活，自与被上诉人结婚后，被上诉人也和上诉人均与上诉人父母共同生活、共同劳动,去藤蔑山购买的这13.5亩橡胶林地也是这个大家庭在一起共同生活共同积累的钱购买的，父母至今还在与上诉人及被上诉人的两个子女共同生活，上诉人的父母是有份额的，故在本案中不宜作分配。3、被上诉人于2015年9月11日再次离家出走时，带走家中存款5000元，现金3000元。这是全家人的生活费、孩子的学费、生活费，被上诉人却忍心全部带走，这些存款、现金，上诉人要求二审确认上诉人、被上诉人各享有50%。李某某针对杨某某的上诉辩称：一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，判决公正。上诉人的上诉理由不能成立，请驳回上诉，维持原判。上诉人好赌，并经常殴打被上诉人，被上诉人劝说上诉人不要再赌博，上诉人不但不听，还把被上诉人打出了家门。上诉人所说的子女哭闹情况，完全是上诉人编造的谎言。上诉人赌博起来没有能力照顾好子女，其抚养子女的经济条件不比被上诉人好，一审判��是公正的。共同财产中位于藤蔑山的橡胶林地13.5亩，是双方婚后共同挣钱买的，上诉人的父母没有同上诉人与被上诉人一起生活，其经济是各自独立的。被上诉人离家出走时只拿了1000元做路费，上诉人称被上诉人带走家中存款5000元和现金3000元不是事实。杨某某向一审法院起诉请求：1、依法判决李某某、杨某某离婚；2、共同生育女儿杨芬、儿子杨金鑫随杨某某共同生活，由李某某每月支付杨芬、杨金鑫生活费1000元，杨芬、杨金鑫今后的学费、医疗费由李某某、杨某某各承担50%。一审��院认定事实：杨某某与李某某认识后恋爱并同居生活，2004年11月3日共同生育女儿杨芬（现在勐远曼勒小学读书），2008年12月15日共同生育儿子杨金鑫（现在勐远小学读书），2011年1月10日杨某某与李某某在金平自治县民政局登记结婚。婚后前几年夫妻感情比较好，2014年后两人经常发生争吵，2015年9月双方分居生活至今。夫妻共同财产主要有位于关累镇藤蔑山旧寨组轮歇地范围内橡胶林地1片（承包合同载明的面积为13.3亩，双方均认可每亩33棵，四至界限为东至小石岩小箐、西至结菜塘小箐、南至扎哥河、北至小石岩丫口）。共同债权有向余秀花（李某某的表姐）借款3000元。现杨某某以夫妻感情已经彻底破裂为由要求与李某某离婚，李某某表示同意。庭审中，因双方对子女的抚养及财产分割争议较大，经原审法院组织调解未果。一审法院认为：李某某、杨某某虽系自愿登记结婚，但婚后因处理不好家庭生活琐事引发两人经常争吵，导致夫妻感情破裂，现杨某某要求与李某某离婚，李某某表示同意，原审法院予以准许。关于共同生育两个子女与谁共同生活为宜的问题。共同生育女儿杨芬已年满十周岁，经法院询问，其表示愿意随杨某某共同生活，是其真实意思表示。结合庭审情况及双方的实际情况，原审法院判由共同生育女儿杨芬随杨某某共同生活，共同生育儿子杨金鑫随李某某共同生活。对于抚养费支付的问题，因杨金鑫的抚养年限多于杨芬，故在杨芬年满18周岁以前，双方互不向对方支付子女抚养费，待杨芬年满18周岁后，从2022年12月起由杨某某支付儿子杨金鑫抚养费至其年满18周岁止。抚养费数额参照2014年城镇居民家庭人均全年消费性支出16268元并结合杨某某的实际情况，酌情予以支持700元。关于夫妻共同财产有哪些，应如何分割的问题。庭审中杨某某主张位于关累镇藤蔑山旧寨组轮歇地范围内的橡胶林地1片因李某某、杨某某与杨某某父母共同生活在一起，没有分家，经济方面也没有分开，故不属于夫妻共同财产，对该主张李某某不予认可，且杨某某也没有充分证据证实该片橡胶林地种植管理期间李某某、杨某某与杨某某父母共同劳动、共同收益、共同支出，故该主张不能成立。因位于关累镇藤蔑山旧寨组轮歇地范围内橡胶林地系李某某、杨某某婚姻关系存续期间承包所得，故对该财产可确认为夫妻共同财产。故对于该片橡胶林地，原审法院判决李某某、杨某某各经营管理一半。夫妻共同债权有余秀花的借款3000元，由李某某、杨某某各自享有1500元。李某某认为夫妻共同财产还有位于勐腊县瑶区乡南崩村小组一片橡胶林地、3辆摩托车、电视机1台以及债权1000元（该款系李某某的姐姐���李某某、杨某某借款），因杨某某不予认可，且李某某也未提供证据证实以上财产的真实性，故原审法院不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条、第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、准予杨某某与李某某离婚。
二、共同生育女儿杨芬随杨某某共同生活，儿子杨金鑫随李某某共同生活。杨某某自2022年12起每月支付杨金鑫的抚养费700元至杨金鑫18周岁止。
三、夫妻共同财产位于藤蔑山旧寨组轮歇地范围内橡胶林地1片（四至界限为东至小石岩小箐、西至结菜塘小箐、南至扎哥河、北至小石岩丫口），由杨某某、李某某各经营管理一半；共同债权3000元（欠款人为余秀花）由杨某某、李某某各自享有1500元。
四、驳回杨某某其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由杨某某负担75元，李某某负担75元。二审中，上诉人申请证人王小惹出庭作证。证人王小惹述称：证人是杨某某的表哥，2015年的一天，具体时间记不清了，证人在银行看见李某某存了5100元存款。证人和杨某某、李某某住在一个村子，李某某离家出走的事情证人不清楚。上诉人质证认为，证人证言能证明李某某存钱的事实，李某某存钱以后就离家出走了。被上诉人质证认为，证人证言不真实，当时被上诉人是去银行取钱做牙齿，不是存钱。
本院认为，证人证言只能证明证人曾在银行遇到过被上诉人，不能证实杨某某、李某某还有夫妻共同财产存款5000余元的事实，本院不予采信。二审中，被上诉人没有提交新的证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、共同生育的子女杨芬、杨金鑫是否都应随上诉人共同生活？2、夫妻共同财产有哪些？应如何分割？
本院认为，对子女抚养问题，应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益���发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。李某某、杨某某共同生育了两个子女，根据双方的生育现状和抚养条件，应由双方各抚养一个为宜。对十周岁以上的未成年子女，应考虑该子女的意见。李某某、杨某某共同生育的女儿杨芬已年满十周岁，经原审法院询问，杨芬表示愿意随杨某某共同生活，原审法院结合双方的实际情况，判由共同生育的女儿杨芬随杨某某共同生活，共同生育的儿子杨金鑫随李某某共同生活并无不当，本院予以维持。关于位于藤蔑山旧寨组轮歇地范围内橡胶林地1片的问题，因该片橡胶林地系李某某、杨某某婚姻关系存续期间用夫妻共同财产承包所得，应视为夫妻共同财产，由李某某、杨某某各经营管理一半。杨某某虽主张该片橡胶林地系双方与杨某某父母的家庭共有财产，但李某某对该主张并不予认可，杨某某也没有���交证据证实该片橡胶林地属于家庭共同财产的事实，故对此主张，本院不予采信。关于杨某某主张的夫妻共同存款5000元、现金3000元，因被上诉人不认可，上诉人也未提交充分证据证实上述财产的真实性，本院不予采信。综上所述，杨某某的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人杨某某负担。本判决为终审判决。
审判长 刘树华
审判员 陈 芳
审判员 玉 儿
二〇一六年九月一日
书记员 王新超 来源：