广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终1116号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司广州番禺支行，住所地广东省广州市番禺区市桥镇繁华路41号。
主要
负责人：王正刚，该行行长。
委托诉讼代理人：李永发，广东允中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗默磁，广东允中律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：邓柱标，男，1968年7月2日出生，汉族，住广东省中山市东区。
委托诉讼代理人：廖永强，广东香山律师事务所律师。
原审
第三人：中山市宾德建材有限公司，住所地广东省中山市东凤镇东和平村。
法定代表人：朱杰民。上诉人中国建设银行股份有限公司广州番禺支行（以下简称建行番禺支行）因与被上诉人邓柱标、第三人中山市宾德建材有限公司（以下简称宾德公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第2823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建行番禺支行上诉请求：撤销原判，发回重审，本案诉讼费由邓柱标承担。事实和理由：
一、建行番禺支行对宾德公司的债权尚在广州市中级人民法院审理中，该债权未确定。
二、宾德公司对邓柱标享有到期债权。邓柱标的委托诉讼代理人在一审庭审中已确认宾德公司对邓柱标享有到期债权83863892.46元，该债权确立时间是2012年12月31日，科目是其他应收账款，至今已近3年，可推断出该债权已到期。
三、虽然邓柱标提交了5张银行转账凭证，但建行番禺支行及宾德公司均未确认该证据的真实性，建行番禺支行已将该证据复印件交由有关单位进行核实，该5张银行转账凭证的金额与案涉债权的金额并不对应，该5张银行转账凭证的附言注明是“邓柱标借款”，证明系邓柱标提供了新的借款给宾德公司，而非邓柱标还款给宾德公司，且与审计报告中注明的用途“往来款”不相符。宾德公司2015年6月份和12月份的资产负债表、利润表均显示，在邓柱标主张还款的期间，宾德公司的同期应收账款、其他应收账款并无大幅度减少。邓柱标欠宾德公司83863892.46元，但邓柱标提交的5张银行转账凭证金额合计9000万元，不合常理。
四、一审判决违反法定程序。建行番禺支行已诉至广州市中级人民法院要求宾德公司对广州市腾航金属材料有限公司（以下简称腾航公司）对建行番禺支行的债务承担连带清偿责任，且该案未审结，故本案应中止审理。邓柱标提交的5份银行转账凭证，一审法院没有给建行番禺支行合理的质证期限。本案应查明邓柱标是否已向宾德公司偿还涉案债务的事实，建行番禺支行向一审法院申请调取5张银行转账凭证中显示的双方银行账户在2012年1月1日至2013年12月31日的银行流水及宾德公司2012年1月1日至2013年12月31日的报税财务报表，但一审法院未依法调取就作出一审判决。邓柱标辩称，一、一审法院认定邓柱标提交的5份银行转账凭证符合证据规则，建行番禺支行并无相反证据反驳该证据。
二、一审法院没有准许建行番禺支行的调查取证申请，于法有据。
三、邓柱标曾是宾德公司实际控制人，在宾德公司需要资金时，及时全额归还宾德公司83863892.46元欠款，再借款给宾德公司，为了凑整数而转账9000万元是符合常理的。
四、广州市中级人民法院已就建行番禺支行诉腾航公司、宾德公司一案作出生效判决，故本案不应中止审理。综上，请求驳回上诉，维持原判。宾德公司没有到庭陈述意见，也没有提交书面意见。建行番禺支行向一审法院起诉请求：1.邓柱标在人民币500万元限额内就宾德公司对建行番禺支行的债务履行清偿义务。2.邓柱标从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率向建行番禺支行支付逾期付款利息至实际清偿之日止；3.诉讼费用由邓柱标负担。一审法院认定事实：2014年11月3日，建行番禺支行将腾航公司、宾德公司等诉至广州市中级人民法院，要求腾航公司清偿贸易融资贷款本金17250113.97美元、利息166180.6美元、逾期罚息，并要求宾德公司在其最高额保证担保范围内对腾航公司上述债务承担连带责任，案件尚在审理中。建行番禺支行在该案提交的证据材料显示，2013年9月25日，建行番禺支行与宾德公司签订最高额保证合同，约定宾德公司为腾航公司对建行番禺支行2013年9月25日至2014年9月23日期间签订的人民币资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、出具保函协议或其他法律文件的主合同项下的一系列债务提供最高额保证，具体项目为发放人民币／外币贷款、开立信用证、进出口贸易融资业务，保证限额为10000万元整，保证期间为按腾航公司为债务人办理的单笔授信业务分别计算，即自单笔授信业务的主合同签订之日起至债务人在该主合同项下的债务履行期限届满日后两年止。2014年2月21日，建行番禺支行与腾航公司签订贸易融资额度合同，约定建行番禺支行于2014年2月21日至2014年9月9日期间向腾航公司提供最高不超过等值人民币15000万元的贸易融资总额度。后建行番禺支行陆续向滕航公司发放贷款多笔，双方并签订多份展期协议。建行番禺支行提交的宾德公司2012年度审计报告显示：年末其他应收款期末余额较大明细：邓柱标（龙盛），金额：83863892.46元，欠款原因：往来款。宾德公司2013年12月31日资产负债表显示：其他应收款年初数为139511733.65元，期末数为172818688.19元。一审诉讼中，邓柱标提交了银行转账凭证5份证明其已经偿还所欠宾德公司的款项。银行转账凭证具体内容为：（一）中国人民银行支付系统专用凭证，编号000337649091，日期2013年1月11日，付款方邓柱标，收款方宾德公司，金额1500万元，中国工商银行股份有限公司中山银苑支行加盖印章；（二）中国银行汇兑来账凭证，日期2013年2月21日，付款方邓柱标，收款方宾德公司，金额1000万元，中国银行中山分行加盖印章；（三）平安银行业务回单，回单号13022700000010006544，日期2013年2月27日，付款方邓柱标，收款方宾德公司，金额1300万元，平安银行中山分行营业部加盖印章；（四）中信银行来账业务回单，日期2013年8月19日，付款方邓柱标，收款方宾德公司，金额2400万元，中信银行中山分行加盖印章；（五）中国人民银行支付系统专用凭证，编号000347805507，日期2013年8月22日，付款方邓柱标，收款方宾德公司，金额2800万元，中国工商银行股份有限公司中山银苑支行加盖印章。一审法院认为，本案为债权人代位权纠纷。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”建行番禺支行能否行使代位权，取决于是否满足上述法律规定的适用条件。首先，建行番禺支行主张的其对宾德公司的债权尚在广州市中级人民法院审理中，该债权尚未确定。其次，建行番禺支行提交的审计报告虽显示宾德公司于2012年度对邓柱标有应收账款，但无法显示是否已到期。再次，邓柱标提交的5张银行转账凭证均为原件，且加盖相应的银行印章，对其真实性，予以确认。该5张银行转账凭证金额合计9000万元，且支付时间均系在2013年1月11日至2013年8月22日期间，可以证实邓柱标已经偿还所欠宾德公司款项的事实。建行番禺支行如认为该笔款项并非支付审计报告中载明的邓柱标欠款，应提交证据予以反驳，否则应承担举证不能的法律后果。宾德公司未到庭应诉，视为自动放弃其答辩、举证、质证及辩论等诉讼权利，应承担相应诉讼风险。综上，建行番禺支行的诉讼请求，理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条的规定，判决：驳回建行番禺支行的全部诉讼请求。案件受理费46800元，减半收取23400元，诉讼保全费5000元，合共28400元，由建行番禺支行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。建行番禺支行提交了以下证据：（一）广州市中级人民法院（2014）穗中法金民初字第198号民事判决书复印件一份，拟证明广州市中级人民法院已就建行番禺支行诉腾航公司、宾德公司等金融借款合同作出了生效判决；（二）2015年11月建行番禺支行出具的调查取证申请书复印件一份，拟证明建行番禺支行在一审庭审后已起草申请书欲向一审法院申请调查取证以查清本案事实；（三）建行番禺支行的一审委托诉讼代理人李永发向一审法院提交的对邓柱标代理律师提交五份转账凭证的质证意见复印件一份，拟证明建行番禺支行的委托诉讼代理人已在一审庭审后就邓柱标提交的5份银行转账凭证出具质证意见。邓柱标确认证据（一）的真实性，不确认证据（二）、（三）的真实性。宾德公司没有对上述证据发表质证意见。邓柱标、宾德公司均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年11月24日，广州市中级人民法院就建行番禺支行诉腾航公司、广州市腾航实业有限公司、江苏腾航铜业有限公司、江苏航正铜业有限公司、江苏正盈再生资源有限公司、广州市番禺创益建材贸易有限公司、上海腾航金属材料有限公司、佛山市南海区腾航废旧金属回收有限公司、惠州市永邦再生资源有限公司、广州市力建贸易有限公司、佛山市港佳贸易有限公司、惠州市腾航有色金属有限公司、宾德公司、李继威金融借款合同纠纷一案作出（2014）穗中法金民初字第198号民事判决，判决：
一、自本判决发生法律效力之日起十日内，腾航公司向建行广州番禺支行偿还借款本金17250113.97美元、利息166180.6美元及逾期利息；
二、广州市腾航实业有限公司、江苏腾航铜业有限公司、江苏航正铜业有限公司、江苏正盈再生资源有限公司、广州市番禺创益建材贸易有限公司、上海腾航金属材料有限公司、佛山市南海区腾航废旧金属回收有限公司、惠州市永邦再生资源有限公司、广州市力建贸易有限公司、佛山市港佳贸易有限公司、惠州市腾航有色金属有限公司、李继威分别在人民币35000万元限额内对上项判决确定的腾航公司的债务对上项判决确定的腾航公司的债务承担连带清偿责任，并在承责后有权向腾航公司追偿；
三、佛山市港佳贸易有限公司在人民币5000万元限额内对上项判决确定的腾航公司的债务承担连带清偿责任，并在承责后有权向腾航公司追偿；
四、宾德公司在人民币10000万元限额内对上项判决确定的腾航公司的债务承担连带清偿责任，并在承责后有权向腾航公司追偿。建行番禺支行称该民事判决已生效，建行番禺支行已就该民事判决申请执行。二审诉讼中，建行番禺支行称：1.建行番禺支行向一审法院申请调查取证的理由是建行番禺支行因客观原因不能收集；2.邓柱标提交的5张银行转账凭证上加盖的银行印章均是伪造的；3.不清楚截止2013年12月31日、2014年12月31日、2015年12月31日宾德公司对邓柱标的应收款金额是多少；4.不清楚截止2012年12月31日宾德公司对邓柱标的应收款的性质是什么；5.无法提交截止2012年12月31日宾德公司对邓柱标的应收款的相关原始凭证；6.宾德公司2012年度审计报告是宾德公司提供给建行番禺支行的。邓标标称：1.截止2012年12月31日宾德公司对邓柱标的应收款的性质是借款，但不清楚该借款的形成日期，该借款的借款人是邓柱标，系无息借款；2.无法提交截止2012年12月31日宾德公司对邓柱标的应收款的相关原始凭证。二审诉讼中，建行番禺支行没有就邓柱标提交的5张银行转账凭证上加盖的银行印章的真伪问题提交司法鉴定申请书。
本院认为：本案是债权人代位权纠纷。结合双方诉辩意见，本案的争议焦点是：
一、建行番禺支行对宾德公司的债权是否确定，本案应否中止审理；
二、宾德公司对邓柱标是否享有到期债权，建行番禺支行是否有权对邓柱标行使代位权。关于焦点一。广州市中级人民法院已于2015年11月24日就建行番禺支行诉腾航公司、宾德公司等金融借款合同纠纷一案作出（2014）穗中法金民初字第198号民事判决，判令腾航公司向建行广州番禺支行偿还借款本金17250113.97美元、利息166180.6美元及逾期利息，宾德公司在人民币10000万元限额内对上项判决确定的腾航公司的债务承担连带清偿责任，并作出了其他判项，且建行番禺支行自认该民事判决已生效，故建行番禺支行对宾德公司的债权已确定，本案不应中止审理。关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，建行番禺支行主张其有权对邓柱标行使代位权，则对于宾德公司至今对邓柱标享有到期债权，以及宾德公司对邓柱标享有的债权排除专属于邓柱标自身的情形，建行番禺支行应负举证责任。尽管建行番禺支行提交的宾德公司2012年度审计报告显示截止2012年12月31日宾德公司对邓柱标享有应收款债权83863892.46元，但该事实并不足以证明宾德公司至今仍对邓柱标享有应收款债权83863892.46元，建行番禺支行仍未完成证明上述法定情形属实的举证义务，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款的规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，建行番禺支行关于其有权对邓柱标行使代位权的主张，缺乏证据依据，本院不予支持。综上所述，建行番禺支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人中国建设银行股份有限公司广州番禺支行负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈亦和
代理
审判员 刘运充
代理
审判员 尹四娇
二〇一六年九月一日
书 记 员 梁金宇第10页共10页 关注公众号“”