广西壮族自治区防城港市港口区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0602民初713号
原告：梁建芬，女，1966年8月10日出生，汉族，住所地云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县，
委托诉讼代理人：邓忠祥，云南圆合圆律师事务所律师。
被告：广西军通投资有限公司，住所地广西防城港市港口区中心区金花茶大道与江山大道交汇处西侧中央商务区2号地块。
法定代表人：黄志刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韦诚，该公司员工。
委托诉讼代理人：王君成，该公司员工。
被告：广西泰思房地产投资有限公司，住所地广西南宁市青秀区金湖路59号地王国际商会中心1918号。法定代表人覃宇，该公司总经理。委托代理人卓健豪，广西广为律师事务所律师。
第三人：雷新华，男，1965年11月20日出生，汉族，住所地广东省增城市，现住广西南宁市，原告梁建芬诉被告广西军通投资有限公司（以下简称军通公司）、广西泰思房地产投资有限公司（以下简称泰思公司）、第三人雷新华商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年4月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梁建芬的委托代理人邓忠祥，被告军通公司的委托代理人韦诚、王君成，被告泰思公司的委托代理人卓健豪，第三人雷新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁建芬向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告军通公司于2013年9月9日签订的《防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》（以下简称《建房合同书》）无效；2.被告军通公司返还原告购房款264851元；3.被告军通公司、泰思公司与第三人连带返还原告首期款146866元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年9月9日，原告与被告军通公司签订《建房合同书》，约定原告购买被告富乐华公司开发的位于广西××大道与××花茶大道交汇处防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心1栋10层12号房，总价款882837元。合同签订当日，被告军通公司委托被告泰思公司向原告收取首期款146866元，后被告军通公司又分别于2013年9月11日、2013年12月10日向原告收取购房款5万元、214851元。《建房合同书》实质上是商品房预售合同，而开发商至今未取得案涉商品房的《商品房预售许可证》，《建房合同书》应属无效，因合同取得的财产，应当予以返还。
被告军通公司辩称，其对原告的第三项诉讼请求有异议，诉讼费用的分担由法院定。
被告泰思公司辩称，本案诉争内容与其无关，其无需向原告承担任何民事责任。第三人雷新华述称，其是被告军通公司的代理人，代理接洽原告及收取原告部分合作建房款，相关民事责任应由被告军通公司承担，其无需向原告承担民事责任。其通过被告泰思公司向原告收取首期款146866元，后被告军通公司让其从中扣除代理佣金96866元，其将其余数额5万元连同另一位客户陈德俊的5万元共计10万元汇入被告军通公司时任法定代表人王军的账户。2013年12月7日，其又通过被告泰思公司代理被告军通公司收取原告二期房款214851元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据4、5（《建房合同书》、《收据》、刷卡记录），该两组证据与本案有关联且真实、合法，本院予以采纳，作为定案的依据；对被告泰思公司提交的证据1，其中情况说明系第三人单方陈述内容，本院对该证据不予采纳，对其中复印件中与原告提供证据一致的材料内容予以采纳；对被告泰思公司提交的证据2银行电子交易回单，回单内容为被告泰思工作人员向第三人转款，第三人对其中转款的数额及事由予以认可，故本院对回单予以采纳，作为定案的参考依据；对第三人提交的证据1《分销代理合同书》、3《个人结算业务申请书》，被告军通公司予以认可，且该两份证据与本案有关联，本院予以采纳，作为定案的参考依据；对第三人提交的证据10《置业计划表》，其真实性无法确认，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月6日，广西君富旺房地产投资有限公司（以下简称君富旺公司）为甲方与第三人为乙方签订《分销代理合同协议书》，约定甲方委托乙方销售防城港中央商务（CBD）财经广场等项目，代理期限自2012年5月1日起至2013年4月30日止；防城港中央商务（CBD）1#、2#财经广场（佣金标准按每平方米700元计算，全部佣金按照合同面积价款计算）以签订合作建房协议后，由甲方向乙方成交客户提留100元每平方米的佣金，待乙方客户付清尾款或办结按揭贷款后七个工作日内一次性返还；乙方须帮助客户顺利办理手续，如客户一次性付款则佣金全部付清，如客户中途退房，乙方应该找新客户补充，并协助客户办理相关退房手续。2013年9月9日，原告为乙方与被告军通公司为甲方签订一份《建房合同书》（编号：1-7-1012），约定原告购买军通公司与开发商富乐华公司合作建房防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心7栋10层12号房，建筑面积为138.38平方米，每平方米单价为6379.80元，总金额为882837元；交房日期为2017年2月28日。《建房合同书》第二条约定，本次职工市场运作方式建房参照合作建房建设管理有关规定执行，并在开发商完成本组团预售证办理后，再由乙方与开发商进行《商品房买卖合同》换签手续；开发商并将于2015年5月31日前完成合作建房预售许可证办理。合同第七条对付款方式及期限作出约定为：第一次：签订本合同当日交清首期房款5万元；第二次：签订本合同之日起15日内补齐至合同总房款30%的房款，为214851元；第三次：在本合同项目建设至±0.00时，再交付合同总房款20%的房款，为176567元；第四次：在签订《商品房买卖合同》时补齐总房款的50%，且乙方选择向银行申请按揭的方式支付余款；为保证预售款专用于工程建设，乙方应将合作建房房款支付至以下合作建房专用账户：开户行：中国银行南宁五象广场支行，账号：62×××63，户名：王军。《建房合同书》还对双方的违约责任作具体约定。被告泰思公司于2013年9月9日向原告出具一张《收据》（编号：5120355），表示收到原告支付的防城港CBD项目1号地块7号楼1012号房首期款146866元。2013年12月7日，原告向被告泰思公司刷卡支付287146元。同日，被告泰思公司向原告出具一张《收据》（编号：5121853），表示收到原告与案外人陈德俊防城港CBD项目1号地块7号楼1012、1013号房二期款合计287146元（其中原告交纳的二期款为214851元）。被告军通公司分别于2013年9月11日、2013年12月10日向原告出具两张《收据》（编号：8126116、8126201），表示收到原告交来防城港CBD项目1号地块7号楼1012号房合作建房定金5万元、合作建房30%余款214851元。另查明，君富旺公司代理销售被告富乐华公司开发的案涉商品房。2016年4月1日，原告就解除合同及退款等事宜向本院提起诉讼。案涉商品房在签订《建房合同书》时及原告起诉前未取得《商品房预售许可证》。被告泰思公司在收到原告434012元购房款项后，分别于2013年9月12日、2013年12月10日将涉案款项361717元通过银行转账方式转给第三人（扣除手续费100元）。第三人在扣除96866元后将其中264851元交给被告军通公司。
本院认为，本案的争议焦点有：1.《建房合同书》是否有效；2.原告要求被告军通公司返还购房款264851元是否有事实和法律依据；3.原告要求被告军通公司、泰思公司与第三人连带返还首付款146866元是否有事实和法律依据。关于第一个争议焦点。本案中，原告与被告军通公司签订的《建房合同书》包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，应属商品房预售合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，被告军通公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下与原告签订《建房合同书》且在本案起诉前仍未取得，其行为违反上述法律规定，该《建房合同书》应属无效。关于第二个争议焦点。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，故对原告要求被告军通公司返还购房款264851元的诉讼请求，本院予以支持。关于第三个争议焦点。根据
本院查明的事实，原告共向被告泰思公司转款434012元（其中涉及本案款项为361717元），被告泰思公司在收到上述款项后转给第三人。根据第三人的陈述，其在扣除第一笔款项146866元中的96866元销售代理佣金后将剩余5万元转给被告军通公司，即为被告军通公司出具定金《收据》的那一笔款。对此，原告认为其向被告军通公司支付购房款264851元，向被告泰思公司支付146866元，但原告未能提出相应的转款凭证予以证实其向两被告共转款411717元，故本院综合开庭各方意见及本案证据予以认定原告共支付购房款项361717元，其中被告军通公司认可其收取原告264851元购房款，故本案实际需查明及认定的是96866元款项是否应予退还以及应由谁退还的问题。本案中，第三人提供其与君富旺公司签订的《分销代理合同协议书》表明其有权代理销售案涉商品房，被告军通公司对其与君富旺公司间的销售代理关系予以认可。然而，第三人从原告支付的购房款项中扣除佣金96866元并没有事实和法律依据，本案无证据表明原告和两被告对第三人收取该笔佣金知情，且被告军通公司与第三人不存在直接的代理销售关系，双方也未签订相关代理销售协议，故应由第三人应将该笔款项退还给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《商品房销售管理办法》第二十七条第二款规定，
判决如下：
一、原告梁建芬与被告广西军通投资有限公司签订的《防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》（编号：1-7-1012）无效；
二、被告广西军通投资有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告梁建芬购房款264851元；
三、第三人雷新华在本判决生效之日起十日内退还原告梁建芬96866元；
四、驳回原告梁建芬其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5273元（原告梁建芬已预交），由被告广西军通投资有限公司负担3860元，第三人雷新华负担1413元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院。并于上诉期间届满之日起七日内预交上诉费5273元（收款单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：中国农业银行防城港分行营业部，帐号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李明娟
人民陪审员 梁 毓
人民陪审员 林业就
二〇一六年九月一日
书 记 员 罗艺文附相关法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
三、《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。appoint 搜索“”