广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0108民初112号
原告：南宁市金皇食品有限责任公司。住所地：南宁市良庆区建业二街*号。
法定代表人：温日光，该公司总经理。
被告：广西江厦建筑工程有限公司。住所地：南宁市青秀区桂雅路*号*栋*单元***号。
法定代表人：刘金辉，该公司执行董事。
委托代理人：王旭东，北京大成（南宁）律师事务所律师。
第三人：广西麟翔投资有限公司。住所地：南宁市西乡塘区秀安路19号南大物流市场二仓第**号。
法定代表人：文其林，该公司总经理。
原告南宁市金皇食品有限责任公司（以下简称金皇公司）与被告广西江厦建筑工程有限公司（以下简称江厦公司）及第三人广西麟翔投资有限公司（以下简称麟翔公司）追偿权纠纷一案，本院立案受理后，由
审判员何宣江依法适用简易程序，于2016年3月17日公开开庭进行审理。原告金皇公司的法定代表人温日光、被告江厦公司的委托代理人王旭东、第三人麟翔公司的法定代表人文其林到庭参加诉讼。本院对本案审理过程中，发现不宜适用简易程序，于2016年4月5日裁定将本案转为普通程序，并依法组成合议庭于2016年7月22日公开开庭进行审理。原告金皇公司的法定代表人温日光、被告江厦公司的委托代理人王旭东到庭参加诉讼。第三人麟翔公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告金皇公司诉称：原告于2014年计划建造标准厂房一栋，项目名称为“南宁市金皇食品有限责任公司标准厂房”。原告采取招投标方式选择施工方，承建方式为包工包料，中标方式为低价中标。原告此次招投标共有四家企业参与，被告江厦公司是其中一家。
原告最终选定被告江厦公司为承建方，并于2014年9月21日与被告签订了《建筑施工合同书》。合同签订后，因被告江厦公司资质不够，遂挂靠南宁市邕都建筑工程公司（以下简称邕都公司）继续承建原告的项目。被告开始施工后，原告严格按合同约定的付款方式向被告付款。但由于被告资金短缺无法做到该领取进度款的程度，也由于被告资金短缺无法按时完成工程进度，原告遂于2015年9月28日发出《工期通知书》，督促被告加快工程进度确保按时完工。但被告还是无法做下去，本来半年工期的项目做了一年多只完成了主体部分，工期严重拖延。被告清楚工期拖延的后果，只好于2015年11月10日与原告签订了一份《关于解除﹤建设工程施工合同﹥的协议书》并于2015年11月15日退出原告项目工地。但自2015年12月10日以来，多次有人到工地讨债。最严重的一次是第三人麟翔公司派来了七八个人驱赶现场作业的工人不给开工，并堵工地大门不让作业车辆进出，造成工地停工。为此，原告多次报警并多次与被告联系。南宁市良庆区金象派出所的民警到现场做了笔录并进行了调解，但认为系经济纠纷并未进行其他处理。这种现象一直持续至2015年12月28日。为防止双方打架，金象派出所的领导和片区民警于2015年12月28日通知第三人麟翔公司的法定代表人文其林和原告的法定代表人温日光到派出所进行调解。调解时，麟翔公司出示了《销售单》、《欠条》、《还款确认书》、《委托付款书》等，主张原告的工地欠其钢材款，一定要原告支付70万元。原告坚决不同意。经长时间的争辩和派出所民警的调解，最后原告只好与麟翔公司签订协议书并于2015年12月31日帮被告垫付了322362元钢材款给麟翔公司，才平息这场纠纷。按照原、被告双方于2015年11月10日签订的解除施工合同协议书第二条“本协议签订生效后，之前乙方（被告）由于承建甲方（原告）的该项目所产生的债权债务（包括以黄炳燎、黄炳源、南宁市邕都建筑工程公司金皇食品厂房项目部等名义的欠款）由乙方负责处理，与甲方无关，任何债务人来甲方该项目工地干扰施工均视为违法”、第五条“违约责任：按工程总造价为基数，每天千分之三计算违约金”等约定，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判令：
一、被告偿还原告代付的钢材款322362元；
二、被告向原告支付违约金（违约金计算：以工程总造价691.5万元为基数，从2015年12月30日起按每天千分之三计至判决履行完毕之日）。原告金皇公司为证明其主张的事实，向本院提供了以下证据材料：1、《建筑施工合同书》，用于证明原告与被告存在施工合同关系；2、《工期通知书》，用于证明被告工期拖延；3、《关于解除﹤建设工程施工合同﹥的协议书》，用于证明原告已与被告解除施工合同，并约定被告由于承建原告厂房项目所产生的债权债务的处理办法及违约责任；4、《销售单》、《欠条》、《还款确认单》、《付款委托书》，用于证明被告欠麟翔公司钢材款；5、《协议书》、《收条》及农业银行转账凭证，用于证明原告代被告向麟翔公司支付了322362元钢材款；6、《出警情况说明》，用于证明第三人麟翔公司到原告厂房工地闹事讨债，原告报警处理的过程；5、《南宁市金皇食品有限责任公司标准厂房工程商品混凝土结算汇总》，用于证明黄炳源采购价值百万元的商品混凝土用于原告工地，并证明被告系原告工地的实际施工人；6、《建设工程施工内部承包协议书》，用于证明黄炳燎原来是以被告江厦公司名义承建原告项目，因江厦公司资质不够，就挂靠邕都公司继续承建原告项目；7、挂靠费及税金明细、农行转账凭证，用于证明黄炳燎欠邕都公司挂靠费及税金，原告已代付了税金，也证明被告江厦公司系原告厂房项目的实际施工人；8、《委托书》及黄炳燎、黄炳源身份证复印件，用于证明黄炳燎授权黄炳源作为原告厂房项目的全权代理人；9、《电脑咨询单》、《企业变更通知书》，用于证明黄炳燎自2016年4月29日起已不是被告江厦公司的法定代表人；10、2014年10月、11月银行流水账，用于证明原告向被告江厦公司账户支付19万元工程款；11、原告营业执照、广西南宁富日来商贸有限公司营业执照，用于证明原告及广西南宁富日来商贸有限公司的法定代表人都是温日光，广西南宁富日来商贸有限公司系代原告向被告支付了工程款。
被告江厦公司辩称：
一、原告与被告于2014年9月21日签订的《建筑施工合同书》并没有向建设主管部门备案，双方也没有实际履行。原告于2014年9月22日已重新与邕都公司签订了《建设工程施工合同》，故原告标准厂房项目的承包方、施工人系邕都公司，并非被告江厦公司。即使存在内部承包，也是黄炳燎个人进行的内部承包，与被告江厦公司无关。《关于解除﹤建设工程施工合同﹥的协议书》上的江厦公司盖章，系黄炳燎个人利用担任江厦公司法定代表人的便利所盖，不能认定系江厦公司的法人行为。
二、从原告起诉的事实和理由来看，本案是侵权纠纷，被告没有侵权的行为，原告起诉被告没有事实和法律依据，应当予以驳回。
三、从原告提供的证据看，被告与第三人麟翔公司之间并未发生过钢材买卖，不存在被告拖欠麟翔公司钢材款的事实，故被告与麟翔公司之间不存在债权债务关系，原告以追偿为由起诉要求被告偿还代付款项，没有事实和法律依据。
四、第三人麟翔公司采取胁迫手段，迫使原告将322362元钢材款支付给麟翔公司，原告是被侵权人，麟翔公司是侵权人，双方之间签订的协议书是可撤销协议，原告已支付的款项可以要求麟翔公司返还。
五、即使原告的起诉成立，违约金也应当按照实际损失计算，原告主张的违约金过高，请求法院予以调低。被告江厦公司为证明其主张的事实，向本院提供了以下证据：《建设工程施工合同》，用于证明原告与邕都公司签订施工合同并由该公司实际施工原告的厂房项目，原告支付的工程款也是全部支付给该公司，被告江厦公司并未承建原告的厂房项目。第三人麟翔公司陈述称：原告金皇公司的标准厂房项目承建方是被告江厦公司，麟翔公司是材料供应商，麟翔公司向该项目工地供应钢材，承建方被告江厦公司尚欠麟翔公司70万元钢材款。当时麟翔公司是以黄炳燎担任法定代表人的广西宏达建筑有限公司第五分公司签订的钢材购销合同，经手人是黄炳燎和黄炳源，他们是同胞兄弟。合同总货款系90多万元，其中价值322362元的钢材是送到金皇公司厂房工地，签收人是黄炳源。因麟翔公司是与宏达第五分公司签订购销合同，所以在《还款确认单》中“乙方”是写宏达第五分公司，但黄炳燎说该欠款以其任法定代表人的被告江厦公司名义付款，所以后来就由黄炳源签字确认并盖了“南宁市邕都建筑工程公司金皇食品厂房项目部”印章。但此后，两个公司相互推脱不付款，麟翔公司只好到原告金皇公司的厂房工地讨债。后来经派出所调解达成协议，原告已于2015年12月代被告支付了322362元钢材款给麟翔公司。第三人麟翔公司未向本院提供证据。经审查原、被告提供的证据材料，结合双方当事人均认可的事实及当事人的自认等，本院认定本案事实如下：2014年9月21日，原告金皇公司（发包方）与被告江厦公司（承包方）签订了一份《建筑施工合同书》，主要约定：被告江厦公司承包施工原告的标准厂房工程；工程地点位于南宁市良庆区建业二街5号；工程总造价为620万元；工程验收通过的时间为2015年3月16日前；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量、安全及按时完成，不进行转包及违法分包。原、被告均在该合同书上加盖公章，双方的法定代表人温日光、黄炳燎亦在合同书上签名。因被告江厦公司承包资质不够及施工合同备案需要，黄炳燎找到南宁市邕都建筑工程公司，并与邕都公司约定由邕都公司与原告金皇公司签订建筑工程施工合同，以该合同作为备案合同，再由黄炳燎与邕都公司签订内部承包合同并实际组织施工。因此，2014年9月22日，原告金皇公司（发包方）与邕都公司（承包方）就本案标准厂房项目签订了一份《建设工程施工合同》，并以该合同向相关部门备案。该合同约定，承包范围为“土建主体工程施工”，合同价款为620万元，开工日期为2014年10月1日，竣工日期为2015年12月31日。2014年9月25日，黄炳燎与邕都公司签订了一份《建设工程施工内部承包协议书》，约定邕都公司将本案标准厂房项目工程交给黄炳燎“内部承包”，工程暂定价款620万元，承包范围为基础、主体、装饰、水电、消防，工程承包方式按主合同（邕都公司与原告签订的施工合同）执行，即包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包竣工验收，自负盈亏，工期为2014年10月1日至2015年12月31日。2014年10月15日，被告江厦公司的法定代表人黄炳燎向原告金皇公司出具一份《委托书》，内容为委托黄炳源全权代理本案标准厂房项目的一切业务和结算。2015年9月29日，原告金皇公司向黄炳燎送达了一份《工期通知书》，督促其“抓紧时间、加大投入、确保按时交工”。2015年11月10日，原告金皇公司（甲方）与被告江厦公司（乙方）签订了一份《关于解除﹤建设工程施工合同﹥的协议书》，主要约定：由于乙方原因造成原签订的甲方标准厂房项目无法进行下去，经双方协商，解除甲乙双方原签订的建设工程施工合同；乙方从2015年11月15日无条件撤场；本协议签订生效后，之前乙方由于承建甲方的该项目所产生的债权债务（包括以黄炳燎、黄炳源、南宁市邕都建筑工程公司金皇食品厂房项目部等名义的欠款）由乙方负责处理，与甲方无关，任何债务人来甲方该项目工地干扰施工均视为违法；乙方承建甲方的该项目是以包工包料的形式承建，挂靠南宁市邕都建筑工程公司（简称丙方）来进行的，因此乙方以丙方名义所缴纳的税费归甲方所有，作为甲方挂靠丙方的费用；甲乙双方签订的项目至今预结算金额为691.5万元，甲方已付工程款4050483.66元，余额2864516.34元；由于乙方原因双方解除合同，后面的工作由甲方直接找施工队承接，与乙方无关；违约责任按工程总造价为基数，每天千分之三计算违约金。2015年12月16日，第三人麟翔公司的业务员唐范俊等多人到本案原告金皇公司的厂房工地讨债，称工地欠麟翔公司70万元钢材款未付。原告法定代表人温日光遂报警称有人到工地闹事。接到报警后，南宁市公安局金象派出所出警赶到现场了解情况并组织双方进行调解，但当日双方未能达成协议。此后，第三人麟翔公司的人员又多次到该工地讨债并阻扰施工。2015年12月28日，南宁市良庆区金象派出所民警通知第三人麟翔公司的法定代表人文其林和原告金皇公司的法定代表人温日光到派出所进行调解。调解过程中，麟翔公司向原告出示《销售单》、《欠条》、《还款确认书》、《委托付款书》等，称原告的工地欠其钢材款70万元。《销售单》原制单时间系2014年11月22日，客户名称为“新兴村综合楼（玉洞）”，货款金额为322362元，提货人为黄炳源，后黄炳源于2015年9月1日在该单上补写了“金皇食品标准厂房”一行字。《欠条》的内容为“新兴村综合楼（玉洞）”欠麟翔公司钢材款322362元，黄炳源在“欠方经办人”处签名并写明欠条出具时间是2014年11月22日，后黄炳源于2015年9月1日在该《欠条》欠款人名称处上部补写了“金皇食品标准厂房”一行字。当日，经双方长时间的争辩和民警的调解，最后原告金皇公司与第三人麟翔公司签订了一份《协议书》。该《协议书》的主要内容为：金皇公司于2015年12月31日前代黄炳燎支付欠麟翔公司的钢材款322362元，协议签订后麟翔公司停止对金皇公司工地的干扰。上述《协议书》签订后，原告金皇公司于2015年12月31日向第三人麟翔公司转账支付了322362元钢材款。麟翔公司收款后于当日向原告出具了《收条》予以确认。另查明：1、被告广西江厦公司的法定代表人于2016年4月29日已由黄炳燎变更为刘金辉，住所地由南宁市西乡塘区衡阳西路42号迷你新景小区3号商住楼3110号商铺变更为南宁市青秀区桂雅路6号9栋1单元102号。2、广西宏达建筑有限公司第五分公司的负责人系黄炳燎。
本院认为：本案中，被告江厦公司作为实际施工人承建原告金皇公司的标准厂房项目，有原、被告双方于2014年9月21日签订的《建筑施工合同书》和2015年11月10日签订的《关于解除﹤建设工程施工合同﹥的协议书》为证，本院予以确认。在《关于解除﹤建设工程施工合同﹥的协议书》中，原、被告双方已再次确认被告江厦公司承建该项目系“以包工包料的形式承建，挂靠南宁市邕都建筑工程公司来进行的”，故被告江厦公司关于其不是该项目的施工人的抗辩意见，与合同约定及双方确认的事实不符，本院不予采信。被告关于《关于解除﹤建设工程施工合同﹥的协议书》中黄炳燎签字和被告江厦公司盖章系黄炳燎的个人行为的抗辩意见，没有事实和法律依据，本院亦不予采信。根据《关于解除﹤建设工程施工合同﹥的协议书》的约定，施工合同解除前被告江厦公司因承建原告金皇公司厂房项目所产生的债权债务（包括以黄炳燎、黄炳源、南宁市邕都建筑工程公司金皇食品厂房项目部等名义的欠款）均由被告江厦公司负责。本案中，黄炳燎作为被告江厦公司的法定代表人，其授权黄炳源全权代理原告的标准厂房项目的一切业务和结算，该授权合法有效。现黄炳源在《销售单》、《欠条》已确认金皇食品标准厂房工地欠第三人麟翔公司钢材款322362元未付，且在《还款确认书》、《委托付款书》中再次确认欠第三人钢材款的事实并加盖了“南宁市邕都建筑工程公司金皇食品厂房项目部”印章，根据上述约定，该欠款应由被告江厦公司负责支付。因此，对于原告金皇公司代付给麟翔公司的322362元钢材款，原告金皇公司有权追偿，被告江厦公司应向金皇公司偿还。综上所述，原告关于要求被告江厦公司偿还代付钢材款322362元的诉讼请求，依据充分，本院予以支持。关于原告金皇公司主张的违约金。本案中，针对原告代付材料款的情形，原、被告双方并未约定违约责任。在双方签订的《关于解除﹤建设工程施工合同﹥的协议书》中，虽约定违约责任“按工程总造价为基数，每天千分之三计算违约金”，但并未明确约定具体的违约情形，即违约责任适用的条件约定不明，故原告据此主张违约金，依据不足，本院不予支持。鉴于原告代垫钢材款而被告不及时偿还，占用了原告的资金，客观上造成了原告利息损失等经济损失，被告应承担赔偿损失之违约责任，故本院酌情判决被告应参照同期银行贷款基准利率向原告支付占用原告代垫款期间的利息，以弥补原告的损失。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条之规定，
判决如下：
一、被告广西江厦建筑工程有限公司向原告南宁市金皇食品有限责任公司偿还代付的钢材款322362元；
二、被告广西江厦建筑工程有限公司向原告南宁市金皇食品有限责任公司支付违约金（违约金计算：以322362元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率自2015年12月31日计至被告偿清本案欠款之日）。上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6135元，由被告广西江厦建筑工程有限公司负担。义务人不履行债务的，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时于上诉期限届满后七日内向该院预交上诉费。逾期不交上诉费或提出缓交、免交申请不被批准仍不按期交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何宣江
人民陪审员 周树立
人民陪审员 孙科命
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 韦良辰附相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
二、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
四、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 微信公众号“”