济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2013）历民初字第540号原告玄强，男，1971年出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人赵振清，山东易焕之邦律师事务所律师。委托诉讼代理人董壮，山东易焕之邦律师事务所律师。被告山东中医药大学附属医院，住所地济南市。法定代表人杨传华，院长。委托诉讼代理人魏晶，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人王伟明，山东国曜律师事务所律师。
原告玄强与被告山东中医药大学附属医院（以下简称“省中医“）医疗损害责任纠纷一案，本院于2013年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告玄强及其委托诉讼代理人董壮、王玉丽、被告省中医的委托代理人魏晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告玄强诉称，原告玄强因“右髋臼陈旧性骨折”于2012年2月27日入住被告省中医治疗，2012年3月9日行“陈旧性右侧髋臼肱切开复位内固定术”。由于被告省中医在手术中未尽到应尽的注意义务，致使原告玄强的病情在术后不但没有好转反而加重，以致目前下肢功能障碍。此外，被告省中医在原告玄强第一次住院时未发现髋关节骨折，存在漏诊。原告玄强认为被告省中医的诊疗行为存在明显过错，与原告玄强的损害后果之间存在因果关系，故请求法院依法判令被告省中医赔偿原告玄强医疗费39121.1元、误工费276771.7元、护理费6431.9元、营养费3200元、住院伙食补助费3200元、交通费525.4元、鉴定费18600元、鉴定差旅费1757元、残疾赔偿金201888元、后续治疗费10000元、被抚养人生活费157489.8元、精神损害抚慰金30000元。
被告省中医辩称，原告玄强未提交证据证明被告省中医的诊疗行为存在过错，且该过错与其损害后果之间存在因果关系，因此请求法院依法驳回原告玄强的诉讼请求。
经审理查明，2011年12月6日，原告玄强因交通事故造成头面部外伤、骨折，在河北省南宫市人民医院行左踝部骨折切开复位内固定术，术后效果不佳，遂于2011年12月7日入住被告省中医进一步治疗。被告省中医给予活血化瘀消肿及应用抗生素治疗，原告玄强于2011年12月19日出院。出院诊断证明中记载：住院期间及出院后需陪护两人。因该次住院，原告玄强支出医疗费11226.44元。2012年2月27日，原告玄强因右髋臼陈旧性骨折再次入住被告省中医，并于2012年3月9日行“陈旧性右侧髋臼（骨折）切开复位内固定术”，于2012年3月16日出院。因该次住院，原告玄强支出医疗费23638.42元。此外，原告玄强分别于2012年1月18日、2月22日、5月12日、5月23日、6月17日、7月15日、8月17日、9月10日、9月17日、10月22日、11月15日、2013年5月31日在省中医门诊就诊，因此支出医疗费3296.24元。2012年5月12日，被告省中医的医生杨久山出具收据一份，称因原告玄强卧床在家，于2012年5月12日在其家中行“局麻下髋关节术后钢钉内固定取出术”，费用960元整。本案审理过程中，根据原告玄强的申请，本院委托山东大舜司法鉴定所就省中医对玄强的诊疗行为是否存在过错，如有过错，与玄强的损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。该鉴定机构出具大舜司鉴所【2013】临鉴字第754号鉴定意见书一份，认为被告省中医在对原告玄强的诊疗过程中存在对右髋臼骨折的漏诊、漏治，与原告玄强股骨头坏死的损害后果之间存在因果关系，参与度为50%左右。因该鉴定，原告玄强预交鉴定费7000元。此后，本院根据原告玄强的申请，委托山东金剑司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、残疾辅助器具费进行了鉴定，该鉴定机构于2014年5月9日出具鲁金司法鉴定中心【2014】临鉴字第684号鉴定意见书，鉴定意见为：1、玄强目前遗留右侧髋关节、膝关节、踝关节活动受限，构成八级伤残；2、玄强右髋臼骨折内固定术后，需行内固定取出术，需费用人民币8000—10000元；3、玄强目前无需特殊残疾辅助器具。因该鉴定，原告玄强预交鉴定费1600元。山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论做出后，被告省中医提出异议，认为根据山东大舜司法鉴定所的鉴定结论，被告省中医仅对原告玄强的右侧髋臼骨折的治疗存在过错，故原告玄强申请对膝关节、踝关节活动受限进行伤残评定，与其侵权行为无关。据此，被告省中医申请对原告玄强右侧髋臼骨折治疗后是否构成伤残及伤残等级进行鉴定。
本院认为被告省中医提出的异议成立，遂根据被告省中医的申请委托济南市中医医院司法鉴定所进行鉴定，该院出具济中医司鉴所【2014】临鉴字第415号鉴定意见书一份，鉴定结论为：玄强右侧髋臼骨折治疗后构成九级伤残。因该鉴定，被告省中医预交鉴定费2000元。此后，原告玄强又申请对被告省中医的诊疗行为与其膝关节强直、踝关节活动受限的损害后果之间的因果关系及参与度，以及其膝关节强直、踝关节活动受限的伤残等级进行鉴定。本院根据原告玄强的申请，委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构做出华政【2015】法医医鉴字第29号司法鉴定意见书一份，鉴定结论为：1、省中医对玄强的诊疗行为存在过错，过错责任参与度为20%—30%；2、玄强的膝关节强直、踝关节活动受限构成九级伤残。因该鉴定，原告玄强预交鉴定费10000元，支出交通费、住宿费1757元。被告省中医因该鉴定支出交通费、住宿费2124元。另查明，原告玄强因在交通事故中受伤，以德州旭元汽车运输服务有限公司、苏风喜作为被告，向德州市德城区人民法院提起提供劳务者受害责任纠纷之诉﹝案号为（2012）德城民初字第1269号﹞，经法院主持调解，原告玄强与被告德州旭元汽车运输服务有限公司、苏风喜达成如下调解协议：由被告苏风喜一次性赔偿原告玄强各项损失共计35000元，原告玄强于2013年9月23日前将其在省中医的住院病历及住院发票原件交付被告苏风喜，原告玄强不得再向德州旭元汽车运输服务有限公司、苏风喜主张任何权利。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”对山东大舜司法鉴定所做出的【2013】临鉴字第754号司法鉴定意见书、山东金剑司法鉴定中心做出的鲁金司法鉴定中心【2014】临鉴字第684号鉴定意见书、济南市中医医院做出的济中医司鉴所【2014】临鉴字第415号鉴定意见书、华东政法大学司法鉴定中心做出的华政【2015】法医医鉴字第29号司法鉴定意见书，虽然原、被告提出异议，但均未提交足以推翻上述鉴定结论的证据，故对上述鉴定意见书本院予以采信。根据山东大舜司法鉴定所做出的【2013】临鉴字第754号司法鉴定意见书的结论，被告省中医对原告玄强右髋臼骨折的诊疗行为存在过错，过错参与度为50%左右；而根据华东政法大学司法鉴定中心做出的华政【2015】法医医鉴字第29号司法鉴定意见书的结论，被告省中医对原告玄强膝关节、踝关节的诊疗行为也存在过错，过错参与度为20%—30%。因此，被告省中医对原告玄强髋关节、膝关节和踝关节的损害后果过错参与度是不一样的，而原告玄强主张的各项损失数额无法区分因髋关节损伤、膝关节和踝关节损伤分别造成的损失数额是多少，故综合上述两份鉴定意见书认定的过错参与度，本院酌定由被告省中医对原告玄强因髋关节、膝关节和踝关节损伤造成的损失承担40%的赔偿责任。对于（2012）德城民初字第1269号案件的处理结果与本案的关系，
本院认为，因原告玄强系在交通事故受伤后到被告省中医就诊，因交通事故、被告省中医的诊疗行为双重因素导致了其目前的损害后果。本案审理过程中，通过山东大舜司法鉴定所、山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论已明确了被告省中医对原告玄强损害后果的参与度比例，该参与度比例已排除了交通事故对原告玄强损害后果的影响，故被告省中医仅需在其应承担的过错参与度范围内对原告玄强的各项损失承担赔偿责任。对原告玄强因髋关节、膝关节和踝关节损伤造成的损失数额，本院认定如下：（一）医疗费。根据原告玄强提交的医疗费发票、杨久山出具的收据，可以证实其因在被告省中医治疗，共支出医疗费39121.1元，该费用被告省中医应按照40%的比例承担赔偿责任，即15648.44元。（二）残疾赔偿金。根据华东政法大学司法鉴定中心和济南市中医医院司法鉴定所的鉴定结论，原告玄强膝关节强直和踝关节活动受限、右侧髋臼骨折治疗后分别构成九级伤残。但是，根据山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论，玄强右侧髋关节、膝关节、踝关节三处合并构成八级伤残。
本院认为，山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论是对原告玄强三处伤残的综合评定，原告玄强目前的伤残状况也是三处伤残共同作用的结果，故其伤残等级应以山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论为准。据此，残疾赔偿金应为189270元（31545×20×30%），被告省中医应按照40%的比例承担赔偿责任，即75708元。（三）护理费。根据被告省中医于2011年12月19日出具的诊断证明，原告玄强住院期间及出院后需陪护两人，据此原告玄强仅主张住院期间一人的护理费，本院予以支持。原告玄强两次住院共计30天，按照2015年山东省城镇单位在岗职工平均工资58197元计算，护理费应为4783.3元（58197÷365×30），被告省中医应按照40%的比例承担赔偿责任，即1913.32元。（四）营养费。虽然被告省中医在2011年12月19日的出院医嘱中记载原告玄强需加强营养，但未明确营养期限，原告玄强未申请对营养期限进行鉴定，亦未提交证据证明其营养费的实际支出情况，故其该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。（五）住院伙食补助费。原告玄强两次住院共计30天，按照其住院时的国家机关工作人员出差伙食补助标准每天30元计算，住院伙食补助费应为900元，被告省中医应按照40%的比例承担赔偿责任，即360元。（六）误工费。因原告玄强未申请对误工时间进行鉴定，也未提交证据证明其存在持续误工至定残日的情形，故原告玄强主张的误工费，证据不足，本院不予支持。（七）交通费。因原告玄强因伤多次就医，交通费是必然发生的费用，且其提交的交通费发票时间均为2011年12月7日之后，故对其主张的交通费525.4元予以支持，被告省中医应按照40%的比例承担赔偿责任，即210.16元。（八）鉴定费。原告玄强因鉴定共预交鉴定费18600元，支出交通费、住宿费1757元；被告省中医因鉴定预交鉴定费2000元，支出交通费、住宿费2124元，上述费用共计24481元，被告省中医应按照40%的比例承担责任，即9792.4元。因被告省中医已垫付4124元，其仍需向原告玄强支付鉴定费用5668.4元。（九）后续治疗费。根据山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论，原告玄强右髋臼骨折内固定术后，需行内固定取出术，需费用人民币8000—10000元，本院酌定为9000元，被告省中医应按照40%的比例承担赔偿责任，即3600元。（十）被抚养人生活费。原告玄强因右下肢功能障碍构成八级伤残，其劳动能力必然受到一定影响。玄强的女儿玄恩慧出生日期为2009年10月23日，自原告玄强第一次入住省中医2011年12月7日，至其年满18周岁，原告玄强应承担的生活费为47282.4元【（19854元／年×15年+19854元／年÷365×320）÷2×30%】，被告省中医应按照40%的比例承担赔偿责任，即18912.96元。（十一）精神损害抚慰金。因被告省中医在诊疗中的过错行为，给原告玄强造成了身心上的痛苦，本院酌定被告省中医赔偿原告玄强精神损害抚慰金10000元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，
判决如下：
一、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告玄强医疗费15648.44元；
二、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告玄强残疾赔偿金75708元；
三、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告玄强护理费1913.32元；
四、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告玄强住院伙食补助费360元；
五、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告玄强交通费210.16元；
六、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告玄强后续治疗费3600元；
七、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告玄强被抚养人生活费18912.96元；
八、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告玄强精神损害抚慰金10000元；
九、被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告玄强鉴定费5668.4元；
十、驳回原告玄强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11290元，由原告玄强负担9300元，由被告山东中医药大学附属医院负担1990元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。
审 判 长 孙晓博
人民陪审员 秦 芳
人民陪审员 张 忠
二〇一六年八月三十一日
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