山东省日照市岚山区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1103民初1810号
原告（被告）：日照钢铁有限公司，住所地日照市岚山区。
法定代表人：闫秀训，总经理。
委托诉讼代理人：吴海营，该公司职工。
被告：刘志军，居民。
委托诉讼代理人：宋百海，山东东方太阳律师事务所律师。
被告（原告）：临沂华联人力资源有限公司，住所地山东省临沂市兰山区。
法定代表人：杜爽，总经理。
委托诉讼代理人：孙百勇，山东合清律师事务所律师。
原告日照钢铁有限公司（以下简称“日钢公司”）诉被告刘志军、临沂华联人力资源有限公司（以下简称“华联公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2016年8月1日受理。2016年8月8日，本院又受理了华联公司因不服同一仲裁裁决而起诉刘志军、日钢公司的劳动争议纠纷一案，本院依法并入本案审理。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）日钢公司的委托诉讼代理人吴海营、被告刘志军的委托诉讼代理人宋百海、被告（原告）华联公司的委托诉讼代理人孙百勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。日钢公司向本院提出诉讼请求：请求依法判令日钢公司不向刘志军连带支付赔偿金。事实和理由：2016年7月18日，日钢公司收到日照市劳动人事争议仲裁委员会作出的日劳人仲案字[2016]第137号仲裁裁决书，裁决日钢公司连带支付刘志军赔偿金。日钢公司认为，刘志军擅自离岗且自行与华联公司解除劳动关系的行为违反了《劳动合同法》的相关规定，刘志军向日钢公司主张赔偿金没有法律依据。为维护日钢公司的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持日钢公司的诉讼请求。刘志军辩称，华联公司与刘志军解除劳动合同的行为违法，日钢公司作为用工单位违反《劳动合同法》关于劳务派遣的相关规定，应当与华联公司承担连带责任。华联公司辩称，华联公司与刘志军系经协商一致解除劳动关系，日钢公司因钢铁市场效益不佳，对人员进行优化调整，将华联公司的一批派遣工退回，包括刘志军。针对刘志军等人，华联公司经研究决定，需要重新安置的可以重新安置，不想安置的可选择办理失业保险，双方之间的劳动关系解除，华联公司不存在违法解除劳动关系的情形，不应支付赔偿金。华联公司向本院提出诉讼请求：请求依法判令华联公司不向刘志军支付赔偿金。事实和理由：刘志军于2015年5月6日通过招聘入职华联公司，入职后，华联公司将刘志军派遣到日钢公司从事皮带工工作。2016年3月，因钢铁市场效益不佳，日钢公司对人员进行优化组合，部分劳务工岗位取消，部分员工退回华联公司，包括刘志军。针对被退回的员工，华联公司研究后作出如下决定，需要重新安置工作的，可以为其重新安排工作，放弃再次安置、需要办理失业保险的，可以为其办理失业保险，双方之间再无任何纠纷。刘志军的选择是放弃重新安置工作，办理失业保险，华联公司也依约为刘志军办理了失业保险。华联公司与刘志军是在协商一致的基础上解除的劳动合同，且华联公司也为刘志军办理了失业保险，故华联公司没有向刘志军支付赔偿金的义务。为维护合法权益，特提起诉讼，请求支持华联公司的诉讼请求。刘志军辩称，刘志军等人原系青岛群贤劳务派遣有限公司派遣至日钢公司工作的，2014年根据日钢公司的要求整体转入华联公司，由华联公司与刘志军等人签订劳动合同，并由华联公司派遣刘志军等人继续在日钢公司原岗位从事劳动。华联公司诉称与刘志军等人协商一致解除劳动与事实不符，华联公司系单方解除劳动合同，华联公司应当依法承担支付赔偿金的义务。日钢公司辩称，刘志军不接受华联公司的重新安置，自愿离职后又提起仲裁申请于法无据，故应当支持华联公司与日钢公司的诉讼请求。本院
经审理认定事实如下：2015年1月1日，刘志军与华联公司签订书面劳动合同，约定用工方式为劳务派遣，劳动合同期限自2015年1月1日至2016年12月31日。之后，刘志军在日钢公司处从事皮带工工作，由华联公司在临沂市兰山区人力资源和社会保障局缴纳社会保险。2016年3月，刘志军被日钢公司退回华联公司。刘志军与华联公司于2016年3月15日解除劳动关系后，在临沂市兰山区人力资源和社会保障局办理了失业登记。刘志军主张，其于2008年12月31日经由青岛群贤劳务派遣有限公司派遣至日钢公司从事皮带工工作，2015年1月与华联公司签订劳动合同后，工作场所、工作岗位未发生变化。2016年3月15日，华联公司以原岗位取消为由单方解除了与刘志军之间的劳动合同。依据上述理由，刘志军向日照市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决华联公司、日钢公司支付其赔偿金46290元。2016年7月8日，该委作出日劳人仲案字[2016]第140号仲裁裁决书，裁决华联公司支付刘志军赔偿金42165元，日钢公司承担连带责任。华联公司及日钢公司均不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼，致本案纠纷。刘志军针对其主张，主要提交如下证据：1.华联公司在为刘志军办理失业登记时，提供的劳动合同解除（终止）证明书，主要内容为：双方于2015年5月6日签订劳动合同，合同期限自2015年5月6日至2017年5月5日。因原岗位取消，依据《劳动合同法》规定，于2016年3月15日解除（终止）劳动合同。2.就业创业证，其中记载2016年3月15日刘志军失业登记的原因为从用人单位失业（解聘原因：被企业开除、除名、辞退）。3.个人社保缴纳证明，记载华联公司于2014年8月至2016年2月为刘志军缴纳了社会保险费。4.刘志军的工作证复印件，记载工作部门为青岛群贤劳务派遣有限公司。5.刘志军2月份考勤表复印件一张，记载入职时间为2008年12月31日。6、银行存款账户明细表，记载了刘志军2015年3月至2016年2月期间的实发工资情况。7.仲裁庭审笔录复印件一份，华联公司的法定代表人杜爽及日钢公司的委托代理人吴海营在仲裁庭审阶段对刘志军提交的就业创业证、工作证、考勤表的真实性及证明事项均无异议。在本案庭审中，日钢公司、华联公司则认为劳动合同解除（终止）证明书记载内容与实际情况不符。就业创业证可以证实华联公司已按照约定为刘志军办理了失业登记，刘志军已享受失业保险，且办理失业保险所需的员工身份证原件、照片、解除劳动关系证明等材料，都是华联公司咨询失业保险机构后要求刘志军准备的，并由华联公司工作人员王某到失业保险机构办理，若系华联公司强行解除劳动关系，双方不可能在如此友好的氛围下办理失业保险。个人社保缴纳证明只能证明华联公司为刘志军缴纳了社会保险，与本案无关。对考勤表及工作证复印件的真实性有异议，日钢公司对刘志军由青岛群贤劳务派遣有限公司派遣到日钢公司工作的事实不予确认，认为刘志军提交的证据无法证实其入职青岛群贤劳务派遣有限公司的事实。对银行存款账户明细表不予认可，关于刘志军的工资发放情况，华联公司提供工资明细单一份予以证实。对仲裁庭审笔录的真实性无异议，但是对证明的内容有异议，该笔录无法体现证据的具体内容，关于证据的质证意见应以本案庭审意见为准。华联公司针对其诉讼主张主要提交如下证据：1.刘志军入职华联公司的员工登记表一份，用于证明刘志军系通过招聘入职，“工作经验”一栏为空白，刘志军没有向华联公司陈述在青岛群贤劳务派遣有限公司的就职、离职情况，华联公司对此不太清楚，没有支付该公司用工期间经济补偿的义务。2.刘志军与华联公司签订的劳动合同书一份，其中第二十八条第二款约定：甲（华联公司）、乙（刘志军）双方劳动期满，或乙方因其他原因被用工单位退回，甲方可视具体情况对乙方另行安置。或乙方拒绝安置，则视为自动放弃，甲方不再承担任何赔偿或补偿责任。用于证明，刘志军拒绝另行安置，要求领取失业保险金，双方之间属协商一致解除劳动合同。3.从山东省企业信用网打印的青岛群贤劳务派遣有限公司、华联公司的工商信息，可以看出两公司无论从成立上，还是从股东构成上，均不存在任何关联性，华联公司没有义务对青岛群贤劳动派遣有限公司的员工承担支付经济补偿的义务。4.华联公司于2016年3月15日作出的通知一份，华联公司主张该通知张贴于该公司驻日钢办事处，主要内容为华联公司被日钢公司退回劳务工，需要重新安置工作的，请与我公司驻日钢办公室姚主任联系，临沂广汇水泥、中山矿业、京华矿业退回的劳务工请与周主任联系。放弃我公司再次安置的，需要办理失业证领取一年失业金的，请本人准备好身份证原件、照片、劳动合同、解除劳动合同证明书（办理失业证需要以上材料，自解除劳动合同之日起，60天必须办理完毕，过期不办理，视为自动放弃）。5.华联公司工作人员姚友媛、王某、张某的证人证言，其中姚友媛、王某二人出庭作证，张某出具书面证言。姚友媛陈述，证人系华联公司驻日钢办公室的工作人员，刘志军于2014年5月份通过招聘入职华联公司，他之前就在日钢公司工作，但没有告知他与青岛群贤劳务派遣有限公司是如何解除劳动关系的，所以华联公司对此不清楚，2016年3月份，刘志军等人被日钢公司退回后，证人曾带着部分退工人员到日钢公司的外包公司找工作，刘志军当时去没去记不清了，因对外包公司的工资待遇不满意，带去的退工人员便放弃重新安置，要求办理失业保险，双方协商解除了劳动关系，华联公司作出的通知书于2016年3月15日在驻日钢办事处张贴，刘志军等人也都看到了，办理失业保险所需的手续也是他们看到通知后向公司咨询才准备齐全的，他们的离职手续都是证人负责办理的。证人王某陈述，证人系华联公司临沂办公司的工作人员，刘志军等人被日钢公司退回后，要求办理失业保险，证人去失业保险机构咨询所需材料，后告知公司经理，一段时间后，华联公司驻日钢办事处的姚友媛给证人寄来了刘志军等人的材料，其中包括身份证原件、照片、登记表等，由证人负责办理了失业证。证人张某称，证人系临沂市蒙阴县日照钢铁集团中山矿业公司的员工，与华联公司的经理杜爽认识，为华联公司招聘职工，2016年3月，日钢公司优化组合，劳务工被退回华联公司后，经被退回员工本人同意，不要求重新安置工作，一致要求办理失业金，并与公司协商解除劳动关系。刘志军对于证人陈述的刘志军之前由青岛群贤劳务派遣有限公司派遣至日钢公司工作、退回原因、曾协助刘志军找工作及办理失业保险的过程无异议，但上述证人证言不能证实双方解除劳动合同是经协商一致的，华联公司法定代表人在仲裁庭审时对华联公司单方解除劳动关系的事实是认可的。华联公司则认为证人证言可以证实是员工主动放弃安置工作，要求办理失业保险与华联公司协商一致解除劳动关系的，且在办理失业保险时，员工均已找到工作；仲裁庭审笔录中明确记载让公司补充劳动关系合法解除的证据，由于公司缺乏应诉经验没有补充，最终是根据举证责任倒置原则认定违法解除，但员工一方的陈述是片面的，与事实不符。关于日钢公司将刘志军等人退回华联公司的理由，日钢公司主张系基于以下三种原因，一是刘志军不能胜任工作岗位，二是日钢公司与华联公司签署劳务派遣协议后，刘志军被派往日钢公司所从事的工种不具有临时性、辅助性、替代性等特性，与《劳动合同法》的规定明显相悖，三是日钢公司与华联公司正拟解除劳动派遣合同关系。刘志军认为日钢公司主张的上述退工理由均违反了《劳动合同法》关于派遣的相关规定，应与华联公司违法解除劳动合同承担连带赔偿责任。根据刘志军提供的银行存款账户明细表，结合华联公司提供的刘志军在解除劳动合同前12个月的工资明细表，刘志军实发月平均工资为2811元，华联公司按月代扣代缴的社会保险费为298元。刘志军主张解除劳动合同前12个月的平均工资，应由实发平均、代扣代缴社会保险费构成，即3109元。刘志军主张因华联公司以原岗位取消为由违法解除了双方之间的劳动关系，日钢公司违法退回被派遣劳动者，二公司应当支付刘志军赔偿金，刘志军自2008年12月31日被派遣至日钢公司工作，工作场所和工作岗位均没有发生变化，赔偿金的工作年限应自2008年12月至2016年3月，赔偿标准为7.5个月，计算方式为3109元7.5个月2倍，刘志军在本案中主张的赔偿金数额为46290元。
本院认为，关于刘志军自2008年9月13日由青岛群贤劳务派遣有限公司派遣至日钢公司工作的事实，有刘志军提供的工作证及考勤表等佐证，华联公司驻日钢公司办事处工作人员即证人姚友媛对此亦进行了相应的陈述，且华联公司的法定代表人杜爽及日钢公司的委托代理人在仲裁庭审阶段亦表示认可，本院予以确认。本案中，华联公司及日钢公司虽又就此事实提出异议，但未能提供反证，其相应主张，本院不予采纳。关于劳动合同解除的原因，刘志军提供的创业就业表中载明解聘原因系被企业开除、除名、辞退，华联公司给刘志军出具的解除劳动合同证明中亦明确记载解除合同的理由系用人单位经济性裁员。华联公司主张其与刘志军系协商一致解除劳动关系，并申请证人出庭作证，但证人系华联公司职工或与华联公司存在业务关系，均与华联公司有一定的利害关系，且在无其他证据佐证的情况下，证人证言的效力无法对抗书证的效力，即刘志军所提供的创业就业表及解除劳动合同证明的效力明显高于华联公司三位证人证言的效力，故华联公司的相应主张，本院不予采纳。华联公司在日钢公司将刘志军退回后，未依约为刘志军另行安排工作。而是单方解除与刘志军的劳动合同，属违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，华联公司应向刘志军支付赔偿金。日钢公司以刘志军不能胜任工作为由将其退回华联公司，但未能提供证据予以证实，且其该项主张与华联公司陈述的退工理由明显不符，本院不予采纳，日钢公司主张的其他退工理由，均不符合相关法律规定的合法退工情形，导致华联公司以经济性裁员为由违法解除与刘志军的劳动合同，给刘志军造成损害，日钢公司作为实际用工单位应与华联公司承担连带赔偿责任。本案中，刘志军虽先后与青岛群贤劳务派遣有限公司及华联公司签订劳动合同，但其仍在原工作场所、工作岗位工作，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一款“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”规定的情形，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且青岛群贤劳务派遣有限公司与刘志军终止劳动合同时未支付刘志军相应的经济补偿，故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”之规定，刘志军在青岛群贤劳务派遣有限公司及华联公司的工作年限应合并计算。刘志军解除劳动合同前12个月的平均工资，应由实发平均、代扣代缴社会保险费等构成，即3109元（包括实发月平均工资为2811元和华联公司按月代扣代缴的社会保险费为298元），故华联公司应支付刘志军赔偿金46635元（3109元7.5个月2），刘志军要求被告支付赔偿金46290元的请求，未超出法律规定，本院予以支持。综上所述，华联公司关于不向刘志军支付赔偿金，及日钢公司关于不向刘志军连带支付赔偿金的诉讼请求，均于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条、第九十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，
判决如下：
一、临沂华联人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘志军赔偿金46290元；
二、日照钢铁有限公司对上述赔偿金承担连带赔偿责任；
三、驳回日照钢铁有限公司的诉讼请求；
四、驳回临沂华联人力资源有限公司的诉讼请求。付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由临沂华联人力资源有限公司负担5元，由日照钢铁有限公司负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
代理
审判员 刘洋
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 山杰 微信公众号“”