洛阳市西工区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0303民初1026号原告蔡发刚，男，汉族，1965年10月22日出生。委托代理人许红军、许文泽，河南润洛律师事务所律师，特别授权。被告河南三建建设集团有限公司。法定代表人张超，董事长。委托代理人张向军，河南大进律师事务所律师，特别授权。
原告蔡发刚诉被告河南三建建设集团有限公司（以下简称河南三建公司）劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蔡发刚及其委托代理人许红军、被告河南三建公司的委托代理人张向军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告蔡发刚诉称，2009年3月1日，被告承建中国人民解放军总参军训和兵种部洛阳干休所芳林路总参洛阳干休所地下车库工程项目，主体工程面积3261.34平方米。该项目经人介绍由被告项目部经理赵学亮找到原告，让原告提供人力组织施工。赵学亮代表被告与原告达成口头协议，约定主体工程由原告负责组织人力施工，工程外填土、砌墙、粉刷等计时工费另算，保质保量，按期完工；被告负责先期支付工程材料费及生活费，接受被告对工程质量进行全程监督。关于劳务费问题，在开工前未达成一致，但被告还是要求原告按期开工。在施工中，双方谈着干着，直至工程竣工验收，劳务费仍未达成一致。该工程于2009年3月1日开工，原告组织60余人精心施工，2009年7月20日工程竣工，经验收合格，并被评为洛阳市优质工程。该工程交付后，由被告与第三人进行了决算，工程款已经支付。现被告仅支付原告31.6万元生活费、人工费后，拒不支付剩余劳务费。原告曾向洛阳市劳动监察大队、洛阳市信访局反映此事，2011年4月28日，洛阳市人力资源和社会保障局向被告作出行政处罚。后被告仍未支付剩余劳力费，原告诉至法院，请求判令被告支付施工劳务费（人工费）20万元，待司法鉴定后予以变更；本案诉讼费用由被告承担。后原告庭审中将第一项诉讼请求变更为要求被告支付劳务费409716.16元，待司法鉴定后予以变更。
被告河南三建公司辩称，一、原告与被告不是以口头协议履行的，有书面合同，即《建筑安装工程劳务分包合同》，只是由于原告整天不在工地，一直没有履行签字盖章手续，但双方均是按照合同履行了自己的义务，被告已按约定向原告支付劳务费，并不欠原告任何劳务费；
二、原告与被告约定的劳务承包工作内容为，图纸范围内的除水电安装、防水、涂料工程外的所有施工项目的用工、辅助用工及现场临建、安全设施搭设和文明施工用工。但原告只干了少部分工作，其他部分被告又委托他人承建，因此被告所付劳务费已超过原告的工作量，原告无权再向被告主张权利；
三、原告干活过程中，违反规定，被发包方处罚，处罚的款项这应由原告承担。
经审理查明，被告河南三建公司中标中国人民解放军总参谋部军训和兵种部洛阳离职干部休养所（以下简称总参洛阳干休所）地下停车场工程，双方于2009年2月26日签订《建设工程施工合同》，合同约定的总面积约为3200平方米，工程内容为框架结构，地下1层，承包方式包工包料，合同总造价505.16万元。后原告蔡发刚带领工人对该工程劳务部分进行施工，原告蔡发刚与被告河南三建公司并未签订书面合同。被告河南三建公司称原告在承包工程之前双方有意向签订《建筑安装工程劳务分包合同》，但原告看过该合同一直未签字，双方在劳务施工过程中实际上是按照该合同履行的，合同中约定单价为每平方米145元，而当时的市场价是100元左右，考虑到原告的劳务包含主体之外的其他内容，所以才按145元包死。劳务内容为图纸范围内除水电安装、防水、涂料工程外的所有施工项目用工、辅助用工及现场临建、安全设施搭设和文明施工用工，但原告并未按照该合同约定的劳务内容全部施工，其提交的施工日志可以证明，施工日志总工时大概6000多，有一半都不是原告所做，被告另找他人施工，这部分需要扣除，原告所施工的部分，被告已经足额支付劳务费。原告蔡发刚称该合同双方都没有签字，不具有法律效力，其仅认可按照平方计算劳务费，每平方米145元，当时双方约定的单价只包括主体工程，工程外填土、砌墙、粉刷这些另算，按照实际工时乘以国家规定的费用。原告对被告提交的施工日志也不予认可，称不能反映原告施工量以及劳务费的总额，其未施工的工程已经在其提供的《工程预算书》中单列出来。总参洛阳干休所地下停车场工程竣工后，原告蔡发刚与被告河南三建公司双方并未结算，被告河南三建公司已向原告支付劳务费316000元。原告蔡发刚认为本案其所施工劳务费总费用应当进行鉴定，并书面申请对总参洛阳干休所地下停车场工程总工程量人工费进行鉴定。原告现诉讼请求是按照《工程预算书》显示的总工时16877.12乘以43元／天劳务费，劳务总价款为725716.16元，未施工部分折合工日2245.05，应当减去，再减去被告已付款316000元，加上预算书上的文明奖82012.68元，被告尚欠395191.69元。
本院认为，被告河南三建公司承建总参洛阳干休所地下停车场工程，并将该工程的部分劳务交由原告蔡发刚进行施工，原、被告之间虽未签订书面劳务合同，但形成事实上的劳务合同关系。关于劳务费的结算，庭审中原、被告均认可按每平方米145元计算，现双方对于施工面积存有争议，原告未能举证其实际施工的面积，对无法准确计算劳务费总额的不利后果应由原告承担。原告申请对总工程量人工费进行鉴定，该鉴定申请的依据与双方约定的结算依据不符，即使鉴定，鉴定结论对于本案的事实认定也无法适用，故原告的鉴定申请，本院不予准许。原告提供的《劳动保险监察行政处罚决定书》以及《缴款通知书》、《告知书》等仅能说明被告因未按洛阳市人力资源和社会保险局的要求报送书面材料，被处以行政处罚的事实，并不能证明被告拖欠其劳务费。综上，原告的诉讼请求，证据不足、于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，
判决如下：驳回原告蔡发刚的诉讼请求。本案受理费7445元，由原告蔡发刚承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 刘伟国代
审判员 张 露陪 审 员 王晓冬
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 许晓丹 搜索“”