江苏省南京市浦口区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民初字第3289号原告南京中百达房地产经纪代理有限公司，住所地在南京市秦淮区紫金东路1号2楼209室。法定代表人陈密，公司总经理。委托代理人祝彬，北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人陈骏，南京中百达房地产经纪代理有限公司总经理。被告明发集团南京房地产开发有限公司，住所地在南京市浦口区滨江大道1号。法定代表人黄焕明，公司董事长。委托代理人张燕，明发集团南京房地产开发有限公司法务部经理。委托代理人陈雷，明发集团南京房地产开发有限公司法务。
原告南京中百达房地产经纪代理有限公司（以下简称中百达公司）与被告明发集团南京房地产开发有限公司（以下简称明发公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2015年10月13日立案受理后，依法由
审判长王宠俊、
人民陪审员陈秀军和高志军组成合议庭，于2016年3月3日、2016年4月21日公开开庭进行了审理。原告南京中百达房地产经纪代理有限公司的委托代理人祝彬、陈骏，被告明发集团南京房地产开发有限公司的委托代理人张燕、陈雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中百达公司诉称：原告中百达公司和被告明发公司于2013年11月26日签订了《南京明发财富中心项目独家策划及销售代理合约》(下称《合约》)，被告委托原告为其南京明发财富中心项目进行总策划代理和独家销售代理，原告接受委托，双方确立独家策划及代理销售的委托代理关系（事实上，原告在2013年2月就开始为被告南京明发财富中心项目的开展提供了大量前期策划、顾问等服务工作）。《合约》第9条第1）款约定：本合约执行期内，在项目正式开盘前，被告按月支付原告市场研究及策划顾问费用每月人民币8万元；第2）款约定：在项目正式开盘后，被告将策划费、调研费及设计费合并计入销售代理费中与业绩挂钩。《合约》第10条第1）款约定：被告自本合同生效之日起，若在合同执行过程中与原告单方解约，需向原告支付人民币200万元，于30内支付完毕；第3）款约定：合约终止时，被告仍须支付原告于代理期间已售出单位之条款9注明之销售代理费、服务费及其他费用。自2013年11月26日双方确立委托代理关系后，原告即按照《合约》约定兢兢业业、尽职尽责的履行自己的各项义务，提供了大量项目咨询调查服务、项目地域特征研究服务、市场及产品定位及策略服务、产品前期策划及大量销售前期准备工作等。然而自《合约》签订后，被告一直拖欠应付给原告的顾问费，直至2015年2月才开始向原告支付两个月的顾问费，随后便又拖延不付至今（被告还另外签收了原告三个月的顾问费发票，却至今没有支付顾问费），严重违反了双方关于顾问费支付的约定。被告于2015年7月13日向原告发出了《解约告知函》，表明了其恶意违约的态度和行为。被告拖延支付顾问费的行为及单方解约行为严重违反了双方合同的约定，属于恶意违约行为。现诉请判令：1、被告违约并向原告支付违约金200万元；2、被告依约向原告支付应付而未付的顾问费140万元（2013年11月26日至2015年7月13日共计19.5个月156万元，扣除已支付的2个月顾问费16万元，尚余140万元顾问费未支付）；3、被告承担本案诉讼费用。
被告明发公司辩称：1、《合同法》第410条规定，委托人或受托人可以随时解除合同。自签约以来，原告不能提供任何实质性的营销方案及建议，导致项目进度严重滞后，以至于在与原告解除涉案代理合同时，项目建设仍未启动，被告对原告的履约能力失去基本的信任，被告行使的是法定的解除权。原告未完成涉案代理合同中第5条所约定的义务，包括没有向被告及时提供月报，没有完成咨询调查、项目特征研究、市场及产品定位以及策略服务、产品前期策划等合同约定的工作，原告属于违约在先。涉案代理合同第10条的约定排除了被告的主要权利，应属无效。该涉案代理合同与另外一个项目代理合同条款完全一致，系原告提供的格式合同。因此，原告主张200万元的违约金没有依据。2、如果法院认为被告解除合同的行为构成违约，被告认为原告在本案中所主张的违约金远远高于其实际损失，请求法院予以调整。涉案合同的主要目的是完成项目销售，直至合同解除时，销售工作尚未开展，原告没有直接的投入，所以并未有损失产生。且合同的解除原告也有过错，根据合同法司法解释二的规定，违约金应当以实际损失为基础，参考合同履行情况以及当事人的过错程度予以衡量，在原告没有损失的情况下，法院应当按照公平原则对其主张的违约金予以调整。3、根据双方对顾问费的约定，原告主张顾问费应当以其提供合同约定的工作为前提条件。本案中原告无证据证明其已按约提供各项服务，原告向被告主张顾问费的条件没有成就，故原告主张140万元的顾问费依据不足。请求法院依法驳回原告的诉请。
经审理查明：2013年11月26日，原告中百达公司与被告明发公司签订一份《南京明发财富中心项目独家策划及销售代理合约》（下称合约），约定南京明发财富中心项目系被告所开发，现委托原告为该项目之总策划代理和独家销售代理。合约第2条代理期限约定：由本合约生效之日起至项目正式开盘对外销售后四十个月止。合约期满前，若被告未书面通知原告终止合约，则本合约自动顺延至项目销售完毕止。合约第3条代理范围约定：本项目之所有单位（含住宅、公寓、办公、商业、车位等）由原告全权代理销售。合约第4条委托条件约定：1）被告对本合约项下之项目拥有完全的所有权，并向原告提供项目为商品房的相应证明文件（复印件）；2）被告已取得本合约项下为合法销售之商品房的相应证明文件；3）被告对因该项目本身之权属或资格之瑕疵而引起的纠纷承担全部责任；4）被告应提供预售许可证及准确的总销售代理面积，原告方能正式开始销售。合约第5条原告之服务内容约定：1）本合约订立后，原告参加由被告与销售相关单位联合组成的项目工作协调小组，指导整个销售工作；2）原告在与被告共同商定工作日程表的基础上提出项目整体工作计划，并在双方约定的开盘日期前四十五天向被告提出被告认可的项目销售推广方案及销售执行方案（内容包括确定销售时机、销售方式、销售价格策略、推广阶段广告策略和其他委托方认为必须的内容等），以上所有方案须经被告研究审核书面同意后由原告统一组织实施。根据情况变化，被告有权对上述有关计划和方案作适当调整；3）原告将向被告提供月度市场研究报告（每月10日，提供前一月报告），分阶段营销工作报告，项目正式开盘后，原告将向被告提供月度销售报告（每月10日，提供前一月报告）；4）原告负责全程整合营销策划、进行品牌推广、形象策略、宣传推广、现场销售等全方位服务，但所有费用均由被告支付；5）原告提交的市场推广计划，涉及推广费用的，需由被告先行审核；6）负责组织各类促销活动，包括筹备南京及以外的物业展销会、酒会、设计布置安排展销会场地内各种所需设施，上述活动方案和有关费用需经被告审核书面同意，并由被告负担全部费用；7）提供较为详尽的数据分析，直接到各大公司寻找有潜力客户及按原告的客户资料寻找目标客户，继而向他们推介该物业；8）在不同销售阶段向被告书面提供总销控意见，积极迎合市场要求；9）协助被告办理银行按竭手续；……。合约第6条原告之代理职责约定：1）按被告提供的资料、价目及本条约代为出售本项目，单位售价、付款方式均由被告决定，但原告须提供专业意见和方案供被告决策参考；2）按被告意向及获得同意，与被告合作在既定范围内，完成有关推广及宣传活动；……。合约第7条被告职责约定：1）被告须与原告合作准备资料、推广活动及制定整体营销策略；2）被告须支付原告到期应缴之策划费、销售佣金及服务费；3）所有该项目市场推广费用均由被告承担；4）被告提供销售中心必要之设备及办公物料，并负责销售中心之保安、保洁工作及水、电、销售电话等费用，但相关人员接受原告管理；……。合约第9条销售代理费（调研费、策划费、设计费、销售佣金、服务费）约定：1）本合约执行期内，在项目正式开盘前，被告按月支付原告市场研究及策划顾问费用每月人民币捌万元；此项费用包括项目咨询调查服务、项目地域特征研究服务、市场及产品定位及策略服务、产品前期策划服务等前期顾问工作；2）在项目正式开盘后，被告将策划费、调研费及设计费合并计入销售代理费中与业绩挂勾，被告每月须支付由原告售出的所有单位按总成交额的1.7%给予原告作为销售代理费（商业部分除外）；具体工作内容见条款5，此费用为完成条款5的总包干费；但所有的后期费用均由被告另行支付；3）销售代理费结算采取“按月结算，年度段考核，各年度段累积，项目结案总结”的方法……。合约第10条违约责任约定：1）被告自本合同生效之日起，若在合同执行过程中与原告单方解约，需向原告支付200万元，并于30日内支付完毕；2）原告自本合同生效之日起，若在合同执行过程中与被告单方解约，需向被告支付200万元，于30日内支付完毕；3）合同终止时，被告仍须支付原告于代理期间已售出单位之条款9注明之销售代理费、服务费及其它费用；4）被告若推迟支付酬金，属于违约行为，应承担违约责任，每推迟一日，原告有权收取合同总金额的千分之五作为违约金，并可单方解约终止合同。被告明发公司分别于2015年2月16日、2015年4月9日向原告中百达公司支付顾问费8万元，共计支付顾问费16万元。2015年7月13日，被告向原告发出《解约告知函》。
原告提交的（2015）宁钟证经内字第3985号公证书载明南京市钟山公证处对原告公司苏亮亮登陆互联网查看原告与被告涉案项目工作往来邮件的过程进行保全。另查明，南京市房屋产权市场处查询记录载明原告于2006年12月15日、2007年12月18日、2014年5月16日办理过公司年检。原告公司的工商企业档案资料载明原告公司2005年至2012年年检通过。上述事实，有原告提交的《南京明发财富中心项目独家策划及销售代理合约》、工作联系单、工作联系函、会议录音内容摘要、对话内容录音、（2015）宁钟证经内字第3985号公证书、（2015）宁钟证经内字第3986号公证书、光盘、银行进账单、顾问费发票、《解约告知函》、南京市房屋产权市场处查询记录、工商企业档案资料，被告提交的南京市房地产经纪企业备案证明以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。
本院认为，本案的争议焦点是：
一、被告明发公司是否违约及应承担的违约金数额。
二、被告明发公司是否应向原告支付顾问费。关于焦点一，
本院认为，原、被告签订的《南京明发财富中心项目独家策划及销售代理合约》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。该合同性质应系商品房委托代理销售合同。根据《中华人民共和国合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。鉴于被告明发公司于2015年7月13日向原告中百达公司发出解约告知函，根据合同法规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同，故案涉合约于2015年7月13日解除。
被告辩称由于原告不能提供任何实质性的营销方案及建议，未完成涉案代理合同中第5条所约定的义务，导致项目进度严重滞后，被告有权解除合同，但被告在发函解除合同前对原告的履约能力并未提出异议，被告以此作为单方解除合同的理由不能成立，被告单方通知原告解除合同，构成违约，应承担相应的违约责任。案涉合约第10条违约责任约定：被告自本合同生效之日起，若在合同执行过程中与原告单方解约，需向原告支付200万元，并于30日内支付完毕。该条应视为双方对委托合同单方解除后果的约定，即单方解除时的违约金条款。原告主张被告违约，应按双方约定支付违约金200万元。被告认为原告主张的违约金远远高于其实际损失，请求法院予以调整。
本院认为，合同解除后，守约方有权要求违约方支付违约金，违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。法院认定违约金是否过高时，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错、合同的预期利益、社会经济状况等因素，根据公平、诚实信用原则进行衡平。本案中，原告进行了部分销售前期的项目策划等准备工作，尚未进入正式销售阶段，合约的主要内容尚未履行，故结合本案案情，
本院认为双方在案涉合约中约定的200万元违约金数额明显过高，现被告要求予以调整，符合法律规定。综合考虑原告的实际投入、合同履行情况等因素，根据公平和诚实信用原则，本院酌定被告应支付原告违约金80万元。关于焦点二，原告认为，被告应自合同生效之日即2013年11月26日起每月支付顾问费8万元，至合同解除之日即2015年7月13日止。被告认为，原告未按约提供各项服务，其向被告主张140万元的顾问费依据不足。
本院认为，案涉项目至合约解除时尚未开盘，依据合约第5条的约定，项目开盘前原告的主要合同义务包括销售推广、市场研究、营销策划等工作；原告为证明自己的主张提交了工作联系单、工作联系函、会议内容摘要等证据，被告对原告提交的证据均不予认可；从原告提交的工作联系单、工作联系函等证据来看，中百达公司在合约签订后至2015年3月前就案涉项目无工作纪录，在2015年3月至2015年7月期间与明发公司有工作联系，就案涉项目进行了策划、市场研究等工作，结合明发公司于2015年2月16日开始支付中百达公司顾问费的事实，可以确认案涉合约虽于2013年11月26日签订，但实际履行期间在2015年2月之后至2015年7月13日合同解除止。根据合约第9条的约定，明发公司应向中百达公司支付2015年2月至2015年7月13日顾问费44万元（5.5×8万/月），扣除已支付的16万元，被告明发公司实际应支付原告中百达公司顾问费28万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百一十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，
判决如下：
一、被告明发集团南京房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告南京中百达房地产经纪代理有限公司违约金80万元；
二、被告明发集团南京房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告南京中百达房地产经纪代理有限公司顾问费28万元。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费34000元,由原告南京中百达房地产经纪代理有限公司负担20000元、被告明发集团南京房地产开发有限公司负担14000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》规定，向该院预交上诉案件受理费34000元（帐户名称：江苏省南京市中级人民法院，开户行名称：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：43×××18）。
审 判 长 王宠俊
人民陪审员 陈秀军
人民陪审员 高志军
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 庾丹妮 搜索“”