黑龙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2016）黑行终221号上诉人（原审原告）黑龙江鼎盛志城房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区大顺街1号101室。法定代表人吴志强，该公司总经理。委托代理人谷殿和，该公司办公室职员。被上诉人（原审被告）肇州县人民政府，住所地黑龙江省肇州县政府综合办公楼。法定代表人徐东伟，该县县长。委托代理人栾猛，该县房产管理处副主任。委托代理人于海英，黑龙江海鹰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）大庆市华业小额贷款有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区南北郡音乐花园小区三期1号高层住宅楼商服13室。法定代表人黄明，该公司董事长。委托代理人马丽，黑龙江智赢律师事务所律师。原审第三人夏永安，男，1970年11月21日生，汉族，无职业，住黑龙江省肇州县。
上诉人黑龙江鼎盛志城房地产有限公司（下称鼎盛志城公司）诉肇州县人民政府（下称肇州县政府）房屋抵押登记一案，不服大庆市中级人民法院（2015）庆行初字第66号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，2010年3月，鼎盛志城公司开发位于肇州县十字街鼎盛官邸项目。2011年11月1日，在工程未竣工验收的情况下，肇州县政府依据鼎盛志城公司和夏永安的申请，为夏永安办理了鼎盛官邸地下商业街二期工程1号楼F区四层商服的房屋所有权证登记，产权证号为“州房权证肇州县字第××号”。该房屋所有权证存根上注明“在建工程，此证有效期一年”。2012年4月12日，鼎盛志城公司作为借款人与大庆市华业小额贷款有限公司（下称华业公司）（贷款人)签订了借款合同，夏永安又以该房产作为抵押，为鼎盛志城公司的上述借款与贷款人华业公司签订了抵押合同。同日，肇州县政府对涉案房屋进行了抵押登记，并向华业公司颁发了房他证字第0084**号房屋他项权利证。肇州县政府为夏永安颁发的涉案房屋所有权证已于2014年12月11日被大庆市龙凤区人民法院（2014）龙行初字第84号行政判决书予以撤销。据此，鼎盛志城公司认为肇州县政府对该房屋进行抵押登记的基础已经不存在，请求法院撤销肇州县政府给华业公司颁发的涉案房屋他项权利证，并承担本案诉讼费用。原审法院认为，关于被诉房屋抵押登记行为是否合法的问题。肇州县政府在涉案房屋系在建工程且没有竣工，亦没有房屋所有权初始登记的情况下，为华业公司颁发涉案房屋他项权利证，违反了建设部《房屋登记办法》第六十条、第六十二条关于在建工程设立抵押权登记及将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记的相关规定，违反法定程序，适用法律、法规错误，故本案被诉房屋抵押登记行为违法。关于涉案房屋抵押权是否已为华业公司善意取得的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款之规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”第三款规定“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”作为其他物权的抵押权的取得适用善意取得。本案中，华业公司在与鼎盛志城公司、夏永安签订借款合同、抵押合同时，对房屋所有权登记的违法行为并不知情，其因向鼎盛志城公司发放贷款并进行抵押权登记而取得涉案房屋抵押权的情形符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款所确立的原则，故华业公司善意取得涉案房产的抵押权而办理的抵押登记应当受到法律保护。关于鼎盛志城公司主张涉案房屋所有权证已经被撤销，抵押权登记亦应予以撤销的问题。根据《最高人民法院关��审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款之规定“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”本案肇州县政府办理涉案房屋抵押登记的行为虽然违法，但涉案房屋抵押权已为华业公司善意取得，应判决确认被诉行为违法，不撤销抵押登记行为。综上，对于鼎盛志城公司请求撤销涉案房屋抵押登记的诉讼请求，因没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款之规定，判决确认肇州县政府给华业公司颁发的“房他证字第0084**号”房屋他项权利证违法，但不撤销。案件受理费50元，由鼎盛志城公司负担。鼎盛志城公司上诉称，抵押物必须是抵押人依法享有一定权利的财产，对房屋设立抵押的基础是抵押人对房屋享有所有权或者使用权。华业公司虽然取得了涉案房屋的抵押权，但该房屋的所有权已经被法院依法撤销，设定抵押权的基础已经不存在，故抵押权不能成立。原审判决确认抵押登记行为违法不撤销抵押登记行为，适用法律错误，请求依法撤销原审判决。
被上诉人肇州县政府答辩称，肇州县政府为华业公司办理的抵押登记程序合法，证据充分。华业公司属于善意取得，不应撤销抵押登记，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人华业公司答辩称，华业公司和鼎盛志城公司签订借款合同和抵押合同时，对该房屋所有权登记的违法行为并不知情，该公司善意取得该房屋抵押权。原审法院根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》的规定，没有撤销他项权利证，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，抵押权属于担保物权，以确保债务的清偿为目的，在债务人或者第三人有权处分的财产之上设定的，从而取得担保作用的特定物权。抵押权的成立与存续，不以转移标的物占有为要件。本案中虽然涉案房屋所有权证已被大庆市龙凤区人民法院（2014）龙行初字第84号行政判决书予以撤销，但在该涉案房屋上存在的抵押权的成立与存续不会由于房屋的转移而消失，而是与该房屋一起存在。故涉案房屋所有权证被依法撤销，并不影响华业公司行使抵押权，华业公司依法取得涉案房屋的抵押权应当受到法律保护。另，肇州县政府在本案涉案房屋在建没有竣工、没有房屋所有权初始登记的情况下，为华业公司颁发他项权利证，不符合《房屋登记办法》第六十条、第六十二条的规定，该行为违法，但根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”第三款“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”及《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”���规定，因涉案房屋抵押权已为华业公司善意取得，故原审法院判决确认该行为违法但不撤销，并无不当。综上，上诉人鼎盛志城公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，裁判结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黑龙江鼎盛志城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李 柏 坤
代理
审判员 皇甫延玉
代理
审判员 钟 海 峰
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 郝 欣 然 来自：