北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终6312号
上诉人（原审被告）：北京东南得利卡汽车贸易有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区北环东路甲15号1幢1层01西侧。
法定代表人：马忠甲，执行董事。
委托诉讼代理人：杲金梦，女，1987年10月4日出生，北京东南得利卡汽车贸易有限公司人事助理，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：郭平军，河南宇萃律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：巴艳扬，男，1977年12月31日出生。
上诉人北京东南得利卡汽车贸易有限公司（以下简称东南得利卡公司）因与被上诉人巴艳扬劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第13979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东南得利卡公司的上诉请求：撤销原判，依法改判我公司无需支付巴艳扬解除劳动关系经济补偿金22087.67元，无需支付巴艳扬2010年8月10日至2010年9月1日的加班工资1397.02元。事实和理由：按我公司《员工手册》规定，加班需填写加班申请单，但巴艳扬未提供该证据，故我公司无需支付加班费。我公司在2008年8月至2012年4月为巴艳扬缴纳了社会保险费，不存在未缴纳社会保险费的情形，故无需支付解除劳动关系经济补偿金。巴艳扬辩称，同意一审判决，不同意东南得利卡公司的上诉请求。巴艳扬向一审法院起诉请求东南得利卡公司给付：1、2010年4月28日至2012年4月27日加班工资136766.8元；2、2012年3月1日至2012年4月27日工资5840元及经济补偿金1168元；3、解除劳动合同经济补偿金39496元；4、诉讼费由东南得利卡公司负担。一审法院认定事实：巴艳扬于2005年8月10日入职东南得利卡公司，担任销售岗位工作，双方于2008年1月1日签订了期限自2008年1月1日至2009年1月1日的固定期限劳动合同，2008年12月25日续订劳动合同至2010年1月1日，2010年1月1日签订了无固定期限劳动合同。巴艳扬主张工作期间东南得利卡公司未足额缴纳社会保险，且拒绝补缴，故其于2012年3月26日提出离职，之后未再上班，4月东南得利卡公司要求其在员工约谈辅导表、切结书上签字，其未同意，后于4月27日双方解除劳动合同。巴艳扬就其主张向法院出具社保缴费信息、员工约谈辅导表、切结书、2012年4月27日员工离职确认暨业务交接清单予以佐证。上述社保缴费信息显示东南得利卡公司于2008年8月至2012年4月为巴艳扬缴纳了社会保险。员工约谈辅导表显示约谈时间为2012年4月11日，约谈内容“业代离职”，具体要求“挽留”，约谈记录（员工自行填写）处及切结书立书人处均空白，无巴艳扬的签字。东南得利卡公司对社保缴费信息、交接清单、员工约谈辅导表、切结书的真实性不持异议，并提出巴艳扬的销售额具有不稳定性，故未按其实际所得缴纳社保，员工约谈辅导表可以证明系巴艳扬向公司提出离职，且公司进行了挽留，因与巴艳扬协商离职的员工已离职，故不清楚巴艳扬离职的具体原因。东南得利卡公司以上月26日至本月25日为一个考勤周期，工资按底薪及提成分两次发放，底薪每月10日左右发放，提成每月25日左右发放。巴艳扬主张其离职前12个月平均工资为4937元，东南得利卡公司未足额支付其2012年3月1日至2012年4月27日工资，并提交银行对账单、工资表予以佐证。银行对账单及工资表显示巴艳扬工资构成为本月底薪加上月销售提成奖，2010年12月起其底薪为800元/月，计提销售奖数额不固定，其中2012年4月10日扣除社保、税金发放2012年3月底薪520.44元，2012年4月26日发放3月销售奖金1850元，2013年2月20日发放“工资”项883.24元。东南得利卡公司对巴艳扬提交的银行对账单及工资表均予以认可，但主张已足额发放巴艳扬工资，并提交薪资表、银行对账单及工资汇总表予以佐证。薪资表所载的工资数额与巴艳扬提交的银行对账单显示数额一致，工资构成与巴艳扬提交的工资表一一对应，东南得利卡公司解释称因巴艳扬未办理完毕交接手续，故暂扣其2012年4月工资883.24元于2013年2月发放，883.24元的构成为4月底薪800元加业代转介返利670元减去脱岗扣款106.67元及3月、4月社保个人缴费480.09元。巴艳扬对东南得利卡公司提交的薪资表、银行对账单及工资汇总表的真实性不持异议，认可其2012年3月底提出离职后直至4月27日正式解除劳动合同期间无销售业绩及提成，东南得利卡公司已足额支付其2012年3月底薪及提成，拖欠4月底薪800元。巴艳扬主张其在东南得利卡公司工作期间存在加班，东南得利卡公司未支付其加班工资，并提交2010年8月10日至2012年3月25日出勤明细表打印件及2010年元旦休假值班人员汇总表打印件予以证明。东南得利卡公司对出勤明细表的真实性不持异议，对值班人员汇总表的真实性不予认可，并主张根据《员工手册》的规定，员工加班须填写申请表，经核准方可加班，2010年9月起东南得利卡公司对销售岗位实行不定时工作制，巴艳扬在劳动合同变更书及申请不定时工作制职工联名签字单上签字确认。东南得利卡公司就其主张向法院出具不定时工作制行政许可审批表、劳动合同变更书、申请不定时工作制职工联名签字单、2009年及2012年版员工手册、2010年6月21日至8月25日考勤表予以证明。上述不定时工作制行政许可审批表载明经北京市丰台区人力资源和社会保障局审批，东南得利卡公司于2010年9月2日至2011年9月1日、2011年12月28日至2013年12月27日对销售岗位实行不定时工作制。劳动合同变更书上载明2010年9月4日经双方协商一致，对巴艳扬劳动合同所载的标准工时制变更为不定时工时制，乙方处有巴艳扬的签字确认。2009年版《员工手册》第六章第十九条及2012年版《员工手册》第三章第二节考勤管理制度均载明“加班需事先填写加班申请单，由主管核准的方可加班，否则不记加班薪资”。巴艳扬认可劳动合同变更书及申请不定时工作制职工联名签字单上的签字为其本人所签，但称其不知晓《员工手册》的内容，且《员工手册》有关加班的规定违反了劳动合同法，对不定时工作制行政许可审批表的关联性及考勤表的真实性不予认可。另查，巴艳扬曾向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求东南得利卡公司支付：1、2010年4月28日至2012年4月27日加班工资136766.8元；2、2012年3月1日至2012年4月27日工资5840元及经济补偿金1168元；3、解除劳动合同经济补偿金39496元。2015年6月9日，该仲裁委员会作出京丰劳仲字[2013]第1445号裁决书，裁决如下：
一、东南得利卡公司支付巴艳扬2010年8月10日至2010年9月1日加班工资1397.02元；
二、驳回巴艳扬的其他仲裁请求。本裁决对东南得利卡公司为终局裁决，东南得利卡公司未申请撤销上述裁决。巴艳扬不服仲裁裁决，起诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。巴艳扬2012年3月向东南得利卡公司提出离职，并于4月27日正式解除劳动合同，其主张提出离职的原因系东南得利卡公司未足额缴纳社会保险且拒不补缴，根据双方均认可的社保缴费信息，巴艳扬于2005年8月10日入职东南得利卡公司，而东南得利卡公司于2008年8月起为其缴纳社会保险，确实存在未缴纳社会保险的情形，符合用人单位向劳动者支付经济补偿的法定情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条之规定，东南得利卡公司应支付巴艳扬解除劳动合同的经济补偿22087.67元，补偿年限自2008年1月1日起算。关于2012年3月1日至2012年4月27日期间的工资，根据双方均认可的银行对账单、工资表、薪资表及陈述，东南得利卡公司已支付巴艳扬2012年3月底薪520.44元及销售奖金1850元、4月工资883.24元，而巴艳扬亦表示2012年3月底提出离职未再提供劳动，故其要求东南得利卡公司支付拖欠工资及经济补偿的请求，依据不足，法院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。依据东南得利卡公司提交的不定时工作制行政许可审批表可以认定巴艳扬从事的销售岗位实行不定时工作制，在未获得执行不定时工时制许可期间，根据巴艳扬提交的银行对账单及工资表，可以看出销售奖金为其每月工资的主要组成部分，其加班的劳动报酬已经体现在销售奖金中，而东南得利卡公司同意依据京丰劳仲字[2013]第1445号裁决书支付巴艳扬2010年8月10日至2010年9月1日加班工资1397.02元，法院不持异议。据此，原审法院于2016年5月作出判决：
一、北京东南得利卡汽车贸易有限公司于判决生效后十日内支付巴艳扬解除劳动合同的经济补偿二万二千零八十七元六角七分；
二、北京东南得利卡汽车贸易有限公司于判决生效后十日内支付巴艳扬
二○一○年八月十日至
二○一○年九月一日加班工资一千三百九十七元零二分；
三、驳回巴艳扬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审中，双方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东南得利卡公司在一审审理期间明确表示同意京丰劳仲字[2013]第1445号裁决书的裁决结果，未申请撤销上述裁决。经查询巴艳扬2005年4月至2016年2月的社保缴费信息，显示东南得利卡公司自2005年4月至2007年12月未为巴艳扬缴纳养老、医疗、失业、生育保险；2006年12月起才为巴艳扬缴纳了工伤保险，自2008年8月起又为巴艳扬缴纳了养老、失业保险，之后又缴纳了医疗保险；2012年1月起为巴艳扬缴纳了生育保险。
本院认为，因东南得利卡公司同意京丰劳仲字[2013]第1445号裁决书的裁决结果，视为该公司同意支付巴艳扬2010年8月10日至2010年9月1日加班工资1397.02元，原审法院对此不持异议并无不当。通过员工约谈辅导表当中东南得利卡公司对巴艳扬的“挽留”的具体要求，可以分析得出巴艳扬向公司提出辞职，巴艳扬称其解除劳动合同的原因系因东南得利卡公司未为其缴纳社会保险，该理由符合用人单位向劳动者支付经济补偿的法定情形，东南得利卡公司上诉称系巴艳扬因个人原因提出离职，但并未提供证据予以证实，因此原审法院认定东南得利卡公司给付巴艳扬解除劳动合同经济补偿金并无不妥。综上所述，东南得利卡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京东南得利卡汽车贸易有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 杨志东
审 判 员 刘 艳
审 判 员 卜晓飞
二〇一六年八月三十一日
法官助理 闫 科
书 记 员 王 伟 来源：百度搜索“”