湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鄂09刑终123号抗诉机关湖北省应城市人民检察院。上诉人（原审被告人）田进涛，又名“涛某”，无职业。曾因犯故意伤害罪于2009年9月22日被应城市人民法院判处有期徒刑八个月。现因涉嫌故意伤害，于2014年8月14日经应城市人民检察院批准逮捕，2015年8月27日由应城市公安局执行，同年10月27日变更为监视居住。2016年1月22日经应城市人民法院决定取保候审。原审被告人龚其武，无职业。曾因犯寻衅滋事罪于2013年8月22日被应城市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌故意伤害，于2014年8月14日经应城市人民检察院批准逮捕，2015年7月2日由应城市公安局执行，于2016年4月5日经应城市人民法院决定取保候审。湖北省应城市人民法院审理应城市人民检察院指控被告人田进涛、龚其武犯故意伤害罪一案，于2016年3月25日作出（2016）鄂0981刑初36号刑事判决。宣判后，应城市人民检察院提起抗诉，田进涛提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案，经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。原判认定：1、2014年7月3日8时���，同案人陈寒秋（巳判刑）邀约被告人龚其武、田进涛去教训徐贵生，并嘱咐被告人田进涛多邀约几个人。后陈寒秋和被告人龚其武、田进涛等人分别驾乘鄂K×××××、鄂K×××××轿车到徐贵生经营的徐庄建材有限责任公司谎称买砖，当确认徐贵生身份后，陈寒秋和被告人田进涛、龚其武等人上前将徐贵生围困在办公室内，陈寒秋随即从背后抽出一把砍刀朝徐贵生头面部、手臂部猛砍数刀，并迅速驾车逃离现场。经法医鉴定，徐贵生的伤情已构成轻伤一级。2、2014年4月下旬，同案人李焕生（巳判刑）在应城市居民汪某经营的水果批发店购买了水果，5月17日，李焕生发现水果有坏、烂的情况，遂要求汪某退换遭拒绝，二人发生争执。同年5月20日8时许，李焕生伙同田勇刚、熊祥、陈三年和被告人田进涛等人到被害人汪某所经营的摊位，再次要求退换，继而发生纠纷，李焕生首先用苹果砸向汪某面部，随后，同案人田勇刚及被告人田进涛等人对汪某进行殴打，汪某之妻朱某上前制止，也被被告人一伙推倒在地。经法医鉴定，汪某所受伤情构成轻伤，朱某所受伤情构成轻微伤。案发后，李焕生等人赔偿了被害人汪某、朱某医药费等共计人民币75000元。原判认为，公诉机关指控被告人田进涛、龚其武犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人田进涛、龚其武受人邀约，殴打他人，致人轻伤，其行为均构成故意伤害罪，属共同犯罪，在伤害徐贵生的犯罪中，同案人陈寒秋持刀砍伤被害人起主要作用，属主犯，被告人田进涛、龚其武起次要作用，属从犯；在伤害汪某夫妇的犯罪中，同案人田勇刚起主要作用，属主犯，被告人田进涛起次要作用，属从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人田进涛与同案人李唤生共同赔偿被害人汪某经济损失，且二被告人庭审中认罪态度较好，属坦白，又均各自具有酌定从轻处罚情节。被告人田进涛刑满释放后五年内重新故意犯罪，属累犯，应当从重处罚。被告人龚其武曾因犯罪被判刑，属有前科，具有酌定从重处罚情节。公诉机关关于二被告人认罪态度较好，赔偿了汪某夫妇的经济损失，及被告人田进涛属累犯，被告人龚其武有前科的公诉意见，经查属实，均予采信。综合被告人田进涛、龚其武的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决：1、被告人田进涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。2、被告人龚其武犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。抗诉机关的抗诉理由是：1、一审判决适用法律错误，量刑不当。其与李焕生、田勇刚等人共同致被害人汪某轻伤，该共同犯罪中无法区分直接致伤人，无法区分主从犯，应城市人民法院对田进涛的同案人予以判决时也未区分主从犯。一审判决对田进涛在故意伤害汪某一案中处于从犯地位的认定属错误，导致适用法定量刑情节错误。一审判决忽视田进涛一年内两次故意犯罪的酌定从重处罚情节，且田进涛系累犯，具有法定从重处罚情节。2、一审判决认定被告人田进涛和李焕生共同赔偿被害人汪某经济损失没有充分证据证实。判决书认定了被告人田进涛和李焕生共同赔偿被害人汪某夫妇的经济损失，这一量刑情节仅有被告人田进涛本人向法庭提供的一张署名“李焕生”的内容为共同向汪某夫妇进行赔偿的说明，公诉机关在法庭调查过程中发表的质证意见明确��求法院对该证据的真实性调查核实，一审判决书对于该证据是否核实、如何核实亦未表述，没有相关证据证实该证据的真实性。3、一审判决认定事实错误。公诉机关没有发表田进涛与他人共同赔偿被害人的公诉意见，一审判决书错误的表述公诉机关发表了被告人赔偿损失、具有酌定从轻处罚情节的公诉意见，实属认定事实错误。上诉人田进涛在本院庭审时明确表示撤回上诉，但没有提供书面撤诉申请，本院经审查，不予准许。上诉人田进涛的上诉理由是：原判量刑过重。
本院认为，原判认定事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，
裁定如下：撤销湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981刑初36号刑事判决，发回湖北省应城市人民法院重审。本裁定为终审裁定。
审判长 陈 涛
审判员 李 菁
审判员 黎艳平
二〇一六年八月三十一日
书记员 李晓燕 微信公众号“”