浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民终845号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州先歌电声科技有限公司（注册号330102000067322），住所地：浙江省杭州市上城区皮市巷35号-1。
法定代表人：龚晓华，该公司总经理。
委托代理人：王旭东，浙江京衡律师事务所律师。
委托代理人：翁佳琪，浙江京衡律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：德清中大莫干山生态园开发建设有限公司，住所地：德清县武康镇春晖街，组织机构代码74290572-2。
法定代表人：徐有忠，该公司董事长。
委托代理人：俞家乐，浙江苏杭律师事务所律师。上诉人杭州先歌电声科技有限公司（以下称先歌公司）为与被上诉人德清中大莫干山生态园开发建设有限公司（以下称中大公司）承揽合同纠纷一案，不服德清县人民法院（2015）湖德武商初字第10号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月6日立案受理后，依法组成合议庭于同年7月19日公开开庭进行了审理。先歌公司的委托代理人翁佳琪、中大公司的委托代理人俞家乐到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院
经审理查明：中大公司（甲方）与先歌公司（乙方）于2012年7月31日签订编号为德莫采自[2012]62号《灯光音响工程施工承揽合同》一份，约定由乙方承揽甲方的莫干山生态体育度假中心会所多功能厅室内舞台灯光音响、中央控制设备供货及安装工程，包括设备采购、安装、调试。工程承包价总额为684647元。合同约定付款方式为：合同签订工程开工后10天内，甲方支付给乙方合同总金额的20%作为预付款；乙方将所有设备运到工地现场，经甲方初步验收合格后，甲方支付合同总金额的30%。总体工程竣工验收合格并移交至甲方后，支付至合同总额的95%。余款5%作为质保金，待保修期满后经甲方管理部门签字确认后三十日内返还，若出现工程质量问题将做相应抵扣。按合同支付货款时必须提供德清当地税务认可的发票。同时合同约定了双方的责任与义务。工期为2012年8月30日前完成安装调试运行及验收通过，并将系统移交至甲方使用。合同就违约责任的约定为：乙方未能及时完工或其他原因引起工期延迟的，由乙方支付每天一千元的违约金。甲方未按合同时间支付工程款，每延迟一天，需支付给乙方逾期付款额的5‰的违约金。合同签订后，乙方完成隐蔽工程的施工，并经监理单位验收合格。2012年8月28日，中大公司支付工程款136929.4元。后在合同履行过程中，中大公司多次发函要求先歌公司按合同约定履行交货、安装、调试义务，先歌公司均未能按合同约定履行。故双方纠纷成讼。中大公司在原审请求判令：1、解除双方之间编号德莫采自[2012]62号灯光音响工程施工承揽合同；2、先歌公司退还中大公司已支付的合同预付款136929.4元，并支付同期银行利息10747.6元，违约金205394.1元，赔偿经济损失14520元；3、本案诉讼费、保全费由先歌公司承担。先歌公司在原审答辩称：1、在本合同履行过程中其并没有违约行为，造成合同至今未履行的原因在于中大公司自身。先歌公司早已按合同约定将涉案货物采购齐全，因中大公司未按约付款导致货物一直处于闲置状态。且先歌公司将货物两次送达至中大公司处，将涉案货物发票也交付给了中大公司，但中大公司未能付款，导致先歌公司不得不将货物运回。2、涉案合同不符合合同解除的条件。且若合同解除将给先歌公司造成涉案货物无法处置的后果。3、关于中大公司预付的款项，因前期已完工工程的款项已达10余万元。故无需返还。综上，中大公司的各项诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求予以全部驳回。先歌公司在原审提出反诉，请求判令：1.继续履行德莫采字[2012]6号灯光音响工程施工承揽合同。2.中大公司赔偿经济损失78912.76元（暂计算至2015年3月5日，此后按照年利率6.15%计算至实际供货之日止）；支付逾期付款违约金1232元。3.诉讼费用由中大公司负担。中大公司在原审答辩称：由于先歌公司未按合同约定履行承揽义务，导致合同履行不能，故先歌公司的诉请无事实和法律依据，请求驳回先歌公司的全部诉讼请求。原审法院审理认为，本案的争议焦点有三，一是中大公司对本案讼争的《灯光音响工程施工承揽合同》是否享有解除权的问题。本案中双方当事人之间签订的涉案合同系承揽合同，双方之间系承揽合同关系。根据《》第之规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。中大公司享有合同的任意解除权。因此，中大公司提出的要求解除与先歌公司之间签订的《灯光音响工程施工承揽合同》的诉请主张，于法有据，予以支持。二是先歌公司是否应当返还中大公司工程预付款136929.4元，并承担违约责任、赔偿损失的问题。由于《灯光音响工程施工承揽合同》已解除，依照《》第的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据庭审查明的事实，双方合同约定先歌公司将所有设备运到工地现场，经中大公司初步验收合格后，中大公司支付合同总金额的30%。先歌公司提出因中大公司未能按约支付合同价款导致合同尚未履行。但是先歌公司未能提供证据证明中大公司需按约支付价款的事实依据，即先歌公司未能提供证据证明自己已按约履行合同义务。在长达一年多的时间内，中大公司亦多次发函要求先歌公司履行合同义务，先歌公司均未能按约履行将设备运到工地现场的义务。因此，在涉案合同的履行过程中，先歌公司的严重违约导致合同至今未能履行。故关于中大公司支付的工程预付款136929.4元，先歌公司应当在合理范围内予以返还。现考虑到先歌公司已经按照合同约定履行了前期隐蔽工程的施工，并已验收合格。因此，从公平合理的角度出发，关于前期隐蔽工程的工程价款，当在工程预付款中予以扣除。但关于前期隐蔽工程的工程价款，因双方未提供充分的证据证明，且在提出鉴定申请后又撤回鉴定申请。在庭审中双方均表示认同法院依法裁判。故根据双方合同的约定和民事诉讼证据规则，酌定工程价款为60000元。先歌公司应当就工程预付款中的多余部分即76929.4元返还给中大公司。关于中大公司提出要求先歌公司支付违约金205394.1元的诉请主张，系按照合同价款的30%计算，于法有据，亦予以支持。但关于其提出要求先歌公司支付其他经济损失的诉请，因缺乏事实和法律依据，不予支持。三是中大公司是否应当赔偿先歌公司经济损失78912.76元并支付违约金1232元的问题。由于先歌公司的延迟交货、完工，导致合同至今尚未履行，系合同的违约方。因此，关于其要求中大公司赔偿经济损失78912.76元的诉请，缺乏合同依据和法律依据，不予支持。关于先歌公司提出的要求中大公司支付延期付款违约金1232元的诉请主张，因中大公司未能按约及时支付预付款，故应当按照合同约定按每日5‰计算18天，即1232元。故对该诉请主张予以支持。综上，依照《》第、第、、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十八条《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、解除中大公司与先歌公司签订的编号为德莫采字[2012]62号《灯光音响工程施工承揽合同》。
二、先歌公司于判决生效之日起十日内返还中大公司工程预付款76929.4元，支付中大公司违约金205394.1元，合计282323.5元。
三、中大公司于判决生效之日起十日内支付先歌公司违约金1232元。
四、驳回中大公司的其他诉讼请求。
五、驳回先歌公司的其他诉讼请求。本案本诉部分案件受理费6937元，保全费2520元，合计9457元，由中大公司负担1403元，先歌公司负担8054元；反诉部分案件受理费1803元，由先歌公司负担1753元，中大公司负担50元。先歌公司不服上述民事判决，提出上诉称中大公司无权请求解除合同，如合同解除，先歌公司基于本案合同采购的设备面临无法处理的局面，如解除，先歌公司基于履行合同产生的96028元费用应当由中大公司负担；先歌公司一直积极履行合同，设备已采购齐全，也两次运抵中大公司，但由于中大公司不愿意付款，故设备没有进场，先歌公司不应承担违约责任；若先歌公司存在违约责任，中大公司主张的违约金也明显过高。而先歌公司的反诉请求均为实际损失，系中大公司违约造成，应该得到支持。请求二审发回重审或者改判驳回中大公司的诉讼请求，支持先歌公司的反诉请求。中大公司在二审答辩称，本案为承揽合同，定作人享有任意解除权；本案合同签订至今已达四年之久，先歌公司未将货物安装在中大公司，系以自己的行为明确表示不履行自己的义务，中大公司同样享有合同解除权。先歌公司只要求付款而忽略了合同的履行顺序，存在明显的违约行为，所判决违约金也并不过高。请求二审驳回上诉，维持原判。二审期间双方均无新的证据提交。二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案的争议焦点主要是中大公司是否有权解除合同，先歌公司在合同履行过程中是否存在违约行为，违约金应当如何确定。涉案合同系承揽合同，双方当事人之间系承揽合同关系。根据《》第之规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此，中大公司有权解除与先歌公司之间签订的《灯光音响工程施工承揽合同》。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据双方合同的约定，先歌公司将所有设备运到工地现场，经中大公司初步验收合格后，中大公司支付合同总金额的30%。先歌公司虽提出曾两次将设备运抵现场，但并未将设备交与中大公司验收，故无权要求中大公司支付合同约定的价款。在中大公司多次发函要求先歌公司履行合同义务后，先歌公司均未能按约履行自己的义务。因此，在涉案合同的履行过程中，先歌公司的严重违约导致合同至今未能履行。原审酌定先歌公司已完成工程价款60000元较为合理，先歌公司应当就工程预付款中的多余部分即76929.4元返还给中大公司。原审依据按照合同价款的30%确定先歌公司支付中大公司的违约金于法有据，并无不当。由于先歌公司系合同的违约方，其要求中大公司赔偿经济损失的诉请，缺乏合同依据和法律依据。原判认定的事实清楚，适用法律正确。先歌公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8740元，由上诉人杭州先歌电声科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 卢武康
代理
审判员 郑 扬
代理
审判员 阮梦凡
二〇一六年八月三十一日本件与原本核对无误
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