广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤2072刑初1257号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人谢某，男，出生于广东省梅县，汉族，大专文化，旅游从业人员。因本案于2015年10月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，2016年1月8日被中山市第二市区人民检察院取保候审。2016年6月21日经本院决定，同年6月22日由中山市公安局执行逮捕。现押于中山市看守所。辩护人王金府、ＸＸ，广东保信律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2016）1175号起诉书、中检二区刑变诉（2016）13号变更起诉决定书指控被告人谢某犯非法经营罪，于2016年6月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月19日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派代理检察员欧慧娅出庭支持公诉，被告人谢某及辩护人王金府到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年开始，被告人谢某在其经营的“乐宜港台代购”淘宝店内在未取得《药品经营许可证》情况下，违法销售未依法履行批准生产手续、进口通关手续的由仙台小林制药株式会社生产的“安美露”（制造批号d5002及c5004）、膏”、株式会社龙角散生产的“龙角散”、香港制造的“陈日兴舒筋活络油”、星加坡鸿威药业生产的“金波士腰颈椎坐骨痛特灵”、株式会社池田模范堂生产的“mopiko宝贝湿疹膏”、日本制造的“脱苦海”、泰国生产的“五蜈蚣标止咳丸”、福星药厂生产的“白金油”、张权破痛油中药厂生产的“张权破痛油”等药品，共计销售的数额为人民币102966.62元。2015年10月9日，公安人员在中山市石岐区粤卓大厦306房内将被告人谢某抓获，当场在上述房内查获上述药品“安美露”29盒、膏”4盒、“龙角散”5盒、“陈日兴舒经活络油”3盒、“金波士腰颈椎坐骨痛特灵”4盒、“mopiko宝贝湿疹膏”6盒、“脱苦海”4盒、“五蜈蚣标止咳丸”2包、“白金油”1盒、“破痛油”1盒。经中山市食品药品监督管理局核实，上述药品属于必须批准而未经批准生产、进口的药品，均按假药论处。上述事实，被告人谢某在开庭审理过程中也无异议，并有中山市食品药品监督管理局提供的涉案犯罪案件移送书、情况说明、举报登记表、调查笔录、“乐宜港货代购”的淘宝网页资料、网购的“陈日兴舒筋活络油”照片、中山市公安局三角分局刑事侦查大队出具的抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及发还清单、扣押物品照片、被告人谢某指认的网店网页宣传资料、网上购买记录资料、证人纪某、朱某甲、温某、蓝某、吴某、岑某指认的网上购买药品的记录或药品照片资料、证人王某提供的支付宝交易电子回单、订单信息及聊天记录、湛江市公安局赤坎分局中山派出所制作的乐宜港台代购订单资料的照片、阳春市公安局河西派出所制作的林某乙网上购买交易凭证的照片、证人解某、解某阳、郑某、周某、杨某仙、纪某、朱某甲、莫某、胡某、池某、吴某、朱某乙、温某、杨某球、蓝某、岑某、陈某杏、林某甲、廖某、陈某聪、叶某、魏某、王某、吴某玉、谭某、张某、陈某、陈某锋、林某乙、黄某、隆某、李某、何某、杨某的证言、被告人谢某的供述及户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人谢某无视国家法律，扰乱市场秩序进行非法经营活动，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。鉴于被告人谢某归案后能如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。
公诉机关指控被告人谢某犯非法经营罪的证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对于起诉书指控的数额包含了被告人谢某销售的“alaska100深海鱼油”的数额，因中山市食品药品监督管理局并未认定其为药品，故本院将该数额予以扣减。对辩护人所提指控的数额有部分是刷信用而产生的意见，经查，起诉书指控的数额已经将被告人谢某指认的不真实交易的金额予以扣除，故辩护人的上述辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。对辩护人所提被告人谢某并不知代购药品是犯罪行为，社会危害性较小的意见，经查，被告人谢某明知其未取得《药品经营许可证》的情况下，仍在淘宝网店销售未依法履行批准生产手续、进口通关手续的药品，且销售的金额高达102966.62元，显然其行为属于违反国家法律规定，进行非法经营活动并牟利，故辩护人的上述辩护意见，理据不足，本院不予采纳。对辩护人所提被告人谢某需要照顾家庭的意见，因家庭情况并非法定或酌定从轻处罚的情节，故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。对辩护人所提被告人谢某系初犯、如实供述罪行的意见，经查属实，对被告人谢某及辩护人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。鉴于被告人谢某确有悔罪表现，符合适应缓刑的法律规定，本院决定对其宣告缓刑，故对辩护人请求适用缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款之规定，
判决如下：
一、被告人谢某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）二、缴获的“安美露”29盒、膏”4盒、“龙角散”5盒、“陈日兴舒经活络油”3盒、“金波士腰颈椎坐骨痛特灵”4盒、“mopiko宝贝湿疹膏”6盒、“脱苦海”4盒、“五蜈蚣标止咳丸”2包、“白金油”1盒、“破痛油”1盒等假药，予以销毁，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 甘 英
人民陪审员 朱志敬
人民陪审员 梁庆标
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 高晓玲袁小燕第5页共5页 来自：