甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘07民终489号
上诉人（一审原告）：甘肃宝隆建筑工程有限责任公司。
委托诉讼代理人：田珈福，甘肃正峰律师事务所律师。
被
上诉人（一审被告）：苗福，男。
委托诉讼代理人：王义才，甘州区东街街道法律服务所法律工作者。
上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司因与被上诉人苗福劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人田珈福，被上诉人苗福及其委托诉讼代理人王义才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。甘肃宝隆建筑工程有限责任公司上诉请求撤销（2016）甘0702民608号民事判决，对本案作出公正判决。甘肃宝隆建筑工程有限责任公司上诉的事实理由：
一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。本案中，被上诉人受褚忠招聘，被上诉人与褚忠之间具有缔结劳务用工的意思表示，被上诉人受褚忠的管理和约束，劳务报酬从褚忠领取，双方建立的属于劳务关系，与上诉人之间不存在劳动关系。虽然上诉人为被上诉人购买了工伤保险，但是以代为办理了工伤保险的事实而认定双方之间存在劳动关系，缺乏法律依据。
二、上诉人不应为被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资。本案中，由于双方之间不存在劳动关系，也无必要签订真正的劳动合同书，故上诉人不应为被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资。
三、被申请人为申请人参加了工伤保险，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，不应由上诉人承担。本案中，由于上诉人为被上诉人参加并办理了工伤保险，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金是由工伤保险基金中支付的。苗福辩称：第一、上诉人主张双方不存在劳动关系的理由不能成立，劳动关系自用工之日起计算，被上诉人在上诉人所承包的宁和园工地上从事劳动，自2014年3月17日被上诉人就与用工单位建立了劳动关系，另外，上诉人不承认自己与被上诉人之间存在劳动关系，又说是上诉人给被上诉人参加了工伤保险，前后矛盾，既然上诉人为被上诉人申请了工伤保险，又认为不存在劳动关系，前后矛盾。第二、关于上诉人主张不应承担被上诉人主张的未签订书面劳动合同双倍工资的问题，根据劳动合同法的规定，一审判决上诉人给被上诉人一年之内的双倍工资，符合法律规定。第三、上诉人认为自己为被上诉人参加工伤保险，工伤保险的赔偿费用应当由社保部门承担，根据工伤保险条例第17条第1款、4款规定，按照以上条款规定，由于用人单位应在事故发生30日内向工伤部门书面申请工伤认定，本案事故发生在2014年8月23日，在2014年11月上诉人才向劳动部门申请工伤认定，根据以上条款规定，裁定用工单位承担被上诉人的工伤待遇符合法律规定，综上，我们认为上诉人的上诉理由均不能成立，希望二审法院驳回上诉，维持原判。甘肃宝隆建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求人民法院依法判令原告不予支付仲裁裁决中要求原告向被告支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、未签订劳动合同的双倍工资，并且认定原、被告双方不存在劳动关系。一审法院审理认定：2014年3月17日，被告到原告承包的张掖市甘州区滨河新区宁和园B区31号经济适用房施工工地从事瓦工工作。同年8月23日10时许，被告在施工工地工作期间不慎受伤，并被送往甘州区人民医院住院治疗。2014年11月18日，原告向甘州区人力资源和社会保障局就该事故提出工伤认定申请，同年12月30日，张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字（2014）3-217号工伤认定书，认定被告苗福所受伤害系工伤。2015年6月3日，被告苗福伤残程度经张掖市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。事故发生时，原告为被告购买了工伤保险。另查明,被告苗福在原告工地实际工作152天，日工资为180元。再查明，2015年7月27日，被告苗福向甘州区劳动人事争议委员会提出仲裁申请，申请解除与原告的劳动关系，要求由原告支付被告解除劳动合同经济补偿金7503.75元、拖欠被告的劳动工资4575元、未签订书面劳动合同双倍工资的差额35075元、拖欠劳动工资的经济赔偿金4575元、医疗费280元、停工留薪期工资20010元、伙食补助费及交通费1487.13元、一次性工伤伤残补助金35017.75元、一次性工伤就业补助金35017.5元、一次性工伤医疗补助金35017.5元，合计178558.38元。该委于2015年12月23日作出了（2015）甘区劳人裁字第147号裁决书，裁决：
一、解除原告与被告之间的劳动关系；
二、由原告向被告支付一次性伤残补助金27405元（180元/天×21.75天/月×7月），一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金54810元（180元/天×21.75天/月×7月=27405元×2=54810元），停工留薪期工资11745元（180元/天×21.75天/月×3月），医疗费280元，未签订书面劳动合同双倍工资21780元[（152天-31天）×180元/天=21780元]，鉴定费用3244.4元，合计119264.4元。还查明，被告在原告处工作期间，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告参加养老、医疗和失业保险，但为其参加了工伤保险，原告为被告支付了被告工作期间的所有工资，被告苗福住院治疗期间支付了医药费280元。一审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动所产生的权利义务关系。本案原告否认与被告存在劳动关系，但在庭审中陈述，原告为被告参加了工伤保险，被告在原告承建的工地上受伤后，原告为被告申请工伤认定，且原告在收到劳动行政部门作出的认定工伤决定书后，既未申请行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼，视为对该决定无异议。劳动行政部门认定工伤的前提是原、被告之间存在劳动关系。因原告起诉要求确认其与被告不存在劳动关系的主张与其陈述及提交的证据不符，也与查明的事实不符，故对原告的该项主张，依法不予支持，依法认定原、被告之间存在事实上的劳动关系。我国《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动者劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同等其他情形”，现原告已向被告足额支付劳动报酬，根据上述规定，被告以原告未为其足额支付劳动报酬为由，要求原告支付解除劳动合同补偿金的请求无事实依据。现被告因工伤致十级伤残，其请求依法解除与原告的劳动关系，符合法律规定，依法予以支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。
原告认为，原告虽未与被告签订书面劳动合同，依法应支付双倍工资，但《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”依据上述规定，被告应自用工之日起满一个月的次日至一年内主张权利。被告自2015年7月20日才向甘州区劳动争议仲裁委员会主张权利，已超过仲裁时效，被告的该项请求不应得到支持。对此，被告抗辩称，被告与原告于2014年3月即建立事实劳动关系，同年8月23日因工受伤，同年11月18日，原告为被告申请工伤认定。2015年7月，被告以原告为被申请人，提起了工伤赔偿的仲裁申请，期间，已向原告主张过该项权利，原告的该项请求未超过仲裁时效，其请求应得到支持。对此，一审法院认为，《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起满一个月内，经用人单位通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”。第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”根据以上规定，用人单位与劳动者建立劳动关系须签订书面的劳动合同，不签订劳动合同就必须支付双倍工资。本案中，被告到原告处工作后，至被告受伤离开时，原告都未与被告签订任何形式的劳动合同，也未行使劳动合同解除权，其行为已违反了国家强制性法律规定，故对被告要求原告支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求，予以支持。关于原告主张被告要求原告支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求已超过仲裁时效的问题，一审法院认为，2015年7月，被告以原告为被申请人，向仲裁委提交工伤赔偿的仲裁申请，在仲裁期间，原告未就该项请求已超过仲裁时效提出抗辩，视为对该项请求抗辩权的放弃。在本案诉讼阶段，原告以该项请求超过仲裁时效进行抗辩，不予支持。被告主张的双倍工资的具体计算时间应从双方建立劳动关系满一月后的次日开始计算，截止停工留薪期满之日。关于赔偿责任及主体的问题，原告认为，原告已为被告参加了工伤保险，原告虽然在被告发生工伤一月后才向劳动行政部门申请工伤认定，但劳动行政主管部门已受理原告的申请，并且做出了认定工伤决定书，认定被告为工伤，应视为劳动行政部门同意延长申请时限，故被告应享有的工伤待遇应由工伤保险基金支付，而不应由原告承担。对此，一审法院认为，《劳动法》第七十条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第十七条规定：“职工发生事故伤害或者职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”“按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。”“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”《工伤认定办法》第四条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”“按照前款规定应当向省级社会保险行政部门提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属，工会组织在事故伤害发生之日或者被告诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。”原劳动部《关于实施的意见》也明确规定：“要按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》划分伤残等级,对工伤职工实行无责任补偿。”根据以上规定，原告与被告虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系，被告在用工期间应当及时按照《工伤保险条例》的规定为劳动者办理工伤保险，以便劳动者在发生工伤事故后，能依法享受工伤保险待遇。虽然在被告发生事故伤害时，原告已为其参加了工伤保险，但由于原告没有在被告受伤之日起30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，依照《工伤保险条例》第十七条第四款之规定，被告的工伤保险待遇不应由工伤保险基金支付，原告对自己的过错应承担全部责任，应由原告按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付费用。关于被告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因被告受伤后，已被认定为工伤，且伤残程度已被张掖市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级，依法认定被告的伤残等级为十级。我国《工伤保险条例》第三十七条第一款规定“职工因工致残鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇”，“从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金”，标准为“十级伤残为七个月本人工资”。第三十七条第二款关于“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《甘肃省实施办法》第十八条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为:七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月”，工伤事故发生时，原告已为被告参加工伤保险，且被告也已提出解除劳动关系的诉讼请求，原告单位应当按照上述法律规定向被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故原告的该项请求符合法律规定，予以支持。关于停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》第五条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊的，经劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长，但最长不得超过12个月。”第六条规定“对于多部位或组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期，但各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。”根据以上规定，结合被告的受伤部位及伤残程度，按照《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，被告的停工留薪期应当认定3个月为宜，由于该停工留薪的工资是指双方在劳动关系仍然存在的前提下，即劳动关系解除前，被告因在因工受伤后的治疗期间不能正常上班，被告应按正常上班对待，原告应当按照被告在岗时的工资标准支付工资。故被告的停工留薪期间工资应按被告的日工资标准180元折算成月工资标准后计算3个月。故对被告的该项请求予以支持。关于住院伙食补助费及交通费的问题。原告认为，被告在庭审中未提交相关住院及交通费票据予以证实，同时，仲裁委做出仲裁裁决后，被告未就该项仲裁结果提起诉讼，故被告的该项请求应不予支持。
被告抗辩称，甘州区劳动争议仲裁委员会对该项仲裁的结果适用法律错误，《甘肃省办法》第十五条规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费(包括当地交通费)，按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%,从工伤保险基金支付。”依据上述规定，被告的住院伙食补助费及交通费应为1487.13元（3913.33元/年×2%×17天）。另外，就该项仲裁因原告已提起诉讼，该裁决并未发生法律效力，被告的该项请求应得到支持。对此，一审法院认为，该案甘州区劳动人事仲裁委员会仲裁后，原告已向法院提起诉讼，该裁决未生效，现被告以该裁决适用法律错误进行抗辩并无不当，因被告主张的该项请求于法有据，依法予以支持。关于鉴定费3244.4元的问题，因系被告为支持其诉讼请求所支出的费用，对此，原告也无异议，予以认定，应由原告承担。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，国务院《工伤保险条例》第十七条、第三十七条，《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十五条之规定，
判决如下：
一、解除原告甘肃宝隆建筑工程有限责任公司与被告苗福之间的劳动关系；
二、原告甘肃宝隆建筑工程有限责任公司向被告苗福支付一次性伤残补助金27405元（180元/天×21.75天×7个月）、一次性伤残就业补助金27405元（180元/天×21.75天×7个月）、一次性工伤医疗补助金27405元（180元/天×21.75天×7个月）、停工留薪期工资11745元（180元/天×21.75天×3个月）、未签订书面劳动合同的双倍工资21780元[（152天-31天）×180元/天]、伙食补助费及交通费1487.13元（3913.33元/月×2%×17天）、医药费280元、鉴定费3244.4元，以上各项合计120751.53元，于本判决书生效后十日内履行完毕。案件受理费5元（已减半收取），由原告甘肃宝隆建筑工程有限责任公司负担。二审中，上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司提交了一份区社险字（2015）665号关于苗福享受工伤保险待遇的通知，欲证明一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，不应由上诉人承担。经本院组织被上诉人苗福质证，被上诉人认为对该份证据的真实性无异议，但在劳动仲裁和一审中，上诉人均未提交。同时，上诉人购买工伤保险时未按照被上诉人的工资标准购买，而是降低了标准，工伤部门认定的待遇远远低于被上诉人实际享受的工伤待遇。对当事人在二审中争议的事实，本院审理查明，除上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司对一审法院审理查明“2014年3月17日，被告到原告承包的张掖市甘州区滨河新区宁和园B区31号经济适用房施工工地从事瓦工工作。”的该部分事实有异议外，双方当事人对一审法院审理认定的其他事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案中，上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司否认与被上诉人苗福之间存在劳动关系，但被上诉人苗福在上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司承建的工地上受伤后，上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司为被上诉人苗福申请工伤认定，且上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司在收到劳动行政部门作出的认定工伤决定书后，既未申请行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼，视为对该决定的认可。劳动行政部门认定工伤的前提是用人单位与劳动者之间存在劳动关系，故上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司所提上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立；上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司与被上诉人苗福未签订书面劳动合同，一审判决上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司向被上诉人苗福支付未签订书面劳动合同的双倍工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，故上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司所提上诉人不应为被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资的上诉理由也不能成立；至于上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司在二审中提交的区社险字（2015）665号关于苗福享受工伤保险待遇的通知，与一审判决并不矛盾。上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司可依据该份通知，前往甘州区社会劳动保险局办理核报拨付手续。综上所述，上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司所提上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审判长 李军
审判员 陈芳
审判员 岳瑾
二〇一六年八月三十一日
书记员 李颖附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 来自：