中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第1207号再审
申请人（原审被告、二审上诉人）：吉林长邮通信建设有限公司。住所地：吉林省长春市朝阳区南湖学府经典小区第*幢****号。
法定代表人：武良春，该公司总经理。
委托代理人：孟庆开，该公司副总经理。
委托代理人：冯勇，内蒙古河洋律师事务所律师。
被
申请人（原审原告、二审被上诉人）：赤峰北宇商贸有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区建材路。
法定代表人：李庆宇，该公司董事长。
委托代理人：魏思有，赤峰市红山区桥北法律服务所法律工作者。一审
被告：中国移动通信集团内蒙古有限公司赤峰分公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区钢铁西街。
负责人：唐旭文，该分公司总经理。
委托代理人：郭炳军，内蒙古红城律师事务所律师。一审
被告：中国联合网络通信有限公司赤峰分公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区站前办事处钢铁西街路北通信枢纽楼。
负责人：孙博瑛，该分公司副总经理。
委托代理人：李昕，内蒙古大川律师事务所律师。再审申请人吉林长邮通信建设有限公司（以下简称长邮公司）因与被申请人赤峰北宇商贸有限公司（以下简称北宇公司）及一审被告中国移动通信集团内蒙古有限公司赤峰分公司、一审被告中国联合网络通信有限公司赤峰分公司财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2013）内民一终字第326号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查。现已审查终结。长邮公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决认定长邮公司将通往赤峰三宇锅炉制造有限公司院内的热力管道巷道挖开且未及时回填错误。（1）无证据证明热力管道巷道系由长邮公司挖开。（2）长邮公司现场施工人员李海生及通信工程施工监理单位现场监理人员杨光耀的证人证言证明热力管道巷道非长邮公司所挖，进水缺口非长邮公司所为。（3）不能排除原扣在该热力管道巷道上方的盖板及巷道上方的部分墙体被修路单位挖走的可能，也不能排除系热力公司、北宇公司自己所为。2.原判决采信的鉴定结论错误。《北宇公司仓库进水致使库存物资被损技术鉴定书》认定仓库进水与供热管道被挖开缺口有因果关系，该鉴定结论不周延，理由不充分，并没有排除从其他地方进水的可能性。鉴定人唐某、于某仅系水利专家，并非司法鉴定人。该鉴定报告依法不能作为证据采用。赤峰信联资产评估有限公司赤信联评字（2012）009号《资产评估报告》存在法律瑕疵，评估内容不真实，内蒙古自治区产品质量检验研究院内质院司鉴定（2012）电鉴字第1号《司法鉴定意见书》与事实不符，不应采信。3.损失系突降暴雨所致，是不可抗力，原判决未予认定。4.北宇公司系房屋出租人，对财产损害无任何过错，与被损财产无利害关系，不具备提起诉讼的原告主体资格，无需承担赔偿责任，更无权追偿。（二）原判决认定事实的主要证据是伪造的。财产受害人李桂莲身份不明，北宇公司与其签订的受损物品清单及赔偿收据系北宇公司自己虚构和伪造。（三）依法应当回避的审判人员没有回避。本案一审期间的一审法院院长、副院长分别在本案二审期间担任二审法院的副院长和民一庭庭长，属于既参与了本案一审程序，又参与了本案的二审程序，应当回避而未予回避，违反了《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条。综上，长邮公司以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第七项的规定为据，请求再审。北宇公司答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回长邮公司的再审申请。
本院经审查认为：（一）原判决认定的基本事实有证据证明。1.北宇公司一审期间提交的2010年7月27日大雨前的图片和大雨后的施工现场图片、录像能够证明管道巷道被挖开且未回填。（1）北宇公司一审提交的北宇公司员工鲍景新与中国移动通信集团公司赤峰分公司员工郭刚、胡连全的电话记录内容显示，郭刚、胡连全认可管道巷道系在长邮公司施工中挖开。长邮公司的现场施工人员李海生一审庭审陈述认可其在工程施工过程中挖开管道沟，发现有余热管道后从余热管道底下穿过。（2）长邮公司一审提请作证的杨光耀自称其系黑龙江中信通信建设监理有限公司监理员，但长邮公司并未提供证据证明其身份，且北宇公司对其身份及证人证言的内容均不认可，故一审法院以对杨光耀的证人证言的真实性难以确认为由未予采信，并无不当。（3）长邮公司虽主张不能排除原扣在该热力管道巷道上方的盖板及巷道上方的部分墙体被修路单位挖走及存在热力公司、北宇公司自己挖开的可能，但其并未提供证据予以证明。2.一审法院委托具有专业资格的人员及机构对库存货物被损与供热管道被挖开缺口之间是否有因果关系、毁损物品的价值、损失物品是否有残余价值能否作为合格产品使用等问题进行鉴定，鉴定人及鉴定机构分别出具了《北宇公司仓库进水致使库存物资被损技术鉴定书》、赤峰信联资产评估有限公司赤信联评字（2012）009号《资产评估报告》及内蒙古自治区产品质量检验研究院内质院司鉴定（2012）电鉴字第1号《司法鉴定意见书》，上述鉴定意见委托程序合法，鉴定结论亦经一审庭审质证，原判决采信上述鉴定结论作为认定事实的依据并无不当。长邮公司主张唐某、于某仅并非司法鉴定人，故其出具的鉴定报告不能采信，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条有关“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”的规定，现行法律需要鉴定人具备相应资格，即从事相关鉴定所需要的专业资质，而并未限定其必须是司法鉴定名册列明的鉴定人员。唐某、于某二人系水利工程师，具备相应的专业知识，故原判决采信其作出的鉴定结论并不违反法律规定。3、长邮公司并未提供证据证明原审采信的三份鉴定报告存在错误，其仅凭自身推断而否定三份鉴定结论，事实依据不足。3.当日降雨系造成案涉财产损失的原因之一，但此次降雨并非不能预见；对于损失而言，亦不属于不能避免、不能克服的情形，故原审未将此次降雨认定为不可抗力并无不当。4.因北宇公司的供热管道被挖开缺口导致北宇公司仓库进水，致使库存物资被损，给北宇公司造成的损失客观存在，且北宇公司基于租赁合同的责任对由此给仓库的承租人造成的损失进行了赔偿，故北宇公司与本案有利害关系，其向侵权人求偿有事实和法律依据。（二）长邮公司未提供证据证明原判决认定事实的主要证据系伪造。长邮公司虽主张财产受害人李桂莲的身份及李桂莲与北宇公司签订的受损物品清单、赔偿收据系北宇公司虚构和伪造，但长邮公司并未提供相应证据予以证明。（三）本案无依法应当回避的审判人员没有回避的情形。长邮公司以《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条有关“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制”的规定为据，主张本案一审期间的一审法院院长、副院长分别在本案二审期间担任二审法院的副院长和民一庭庭长，属于既参与了本案一审程序，又参与了本案的二审程序，应当回避而未予回避，违反了该规定。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三章有关审判组织的规定第三十九条有关“人民法院审理第一审民事案件，由
审判员、陪审员共同组成合议庭或者由
审判员组成合议庭”及第四十条“人民法院审理第二审民事案件，由
审判员组成合议庭”的规定，人民法院审理民事案件的审判组织是合议庭。此二人既非本案一审合议庭成员，也非二审合议庭成员，并未参加本案一审程序和二审程序。长邮公司主张此二人应当在二审程序回避，无事实和法律依据。综上，长邮公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第七项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，
裁定如下：驳回吉林长邮通信建设有限公司的再审申请。
审 判 长 黄 年
审 判 员 张雪楳
代理
审判员 李志刚
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 侯佳明 微信公众号“”